憲 法
（四）行政院片面決定停止執行法定預算（90司四）... 60
一、緒論
（一）憲法條文效力
1、純綷事實描述：EX.就「建國原則」（由全體國民付託國民大會制定）與「歷史作用」之陳述（依據孫中山先生創立中華民國之遺教）è無規範效力。
2、方針條款：僅為制憲者之期許或一種價值上指引è無具體拘束力，至多可作為解釋憲法、適用法律的參考依據。EX.前言「鞏固國權、保障民權、奠定社會安寧、增進人民福利」；§152「人民有工作能力者，國家應予適當之工作機會」。
3、憲法委託：憲法條文僅為原則性規定，而委託其他機關（主要是立法者）予以具體落實。è具有法拘束力，國家機關有義務履行，但不當然賦予人民法律上請求權。
（1）違反憲法委託的效果：難以透過司法強制執行。
（2）依據憲法委託而制定法律時，對人民自由權利之限制，具有較高正當性。EX.#475引增§11，而認兩岸關係條例「國庫債權於統一前無須償還」合憲。
4、具體行為義務規定：此種義務規定極為具體，國家機關就此無裁量權。EX.§48總統就職之宣誓誓詞；增§7Ⅱ監委認命程序「總統提名、立院同意」。
5、消極禁止限制規定：直接禁止、限制國家為某些行為。EX.基本權規定；§75立委不得兼官吏；§8非由法院依法定程序，不得審問處罰。
（二）憲法解釋方法
1、一般解釋方法：文義、歷史、體系（解決規範衝突）、目的論（解決價值衝突）、比較法、結果取向解釋。
2、特殊解釋方法
（1）客觀解釋法優先原則：因為制憲者主觀意志，可能違反當代思潮、社會需要。
（2）基本權最大效力、充分實現原則：有疑義時，作有利於人民之解釋。
（3）憲法統一原則（垂直）：憲法解釋必須符合憲法基本原則，使其成為統一的價值秩序。
（4）和諧解釋原則（水平）：憲法條文或原則中產生緊張關係時，應盡可能求取彼此間一致性，減輕其矛盾。
（5）功能結構取向解釋：在決定機關權限分配時，應考量各機關之設立目的，由功能最適之機關來完成。
3、與憲法有關之法律解釋
（1）合憲解釋原則：法律有違憲之虞，若該法律的解釋有多種可能，應盡量選擇避免違憲的解釋方式。EX#509解釋刑§310。è界限（宗）：
不可超越法律文義：批#617對褻猥物品之解釋，已逾法律文義。
不可偏離法律明顯價值決定或核心：批#585將真調會定性為「行使國會調查權」之機關，顯然偏離立法者所欲之「行使獨立檢察官權限」之組織型態。
（2）憲法取向解釋原則：法律有多種合憲解釋結果可能，選擇與憲法基本精神最密切結合者。
4、未列舉基本權之解釋：優先解釋為列舉基本權，無法方使用概括基本權。交互運用憲法解釋方法。
（1）接近使用傳播媒體權（#364）：§11言論自由（文義、目的）。
（2）研究自由（#380）：§11講學自由（目的）。
（3）人身安全（#384）：§8人身自由（歷史、目的）。
（4）人性尊嚴（#372）：增§10Ⅵ「維護婦女人性尊嚴」（文義）。
（5）生命權（#476）：§15生存權（文義）。
（6）人格權（#399）：§22概括基本權（目的）。
（三）憲法秩序的變動
1、制憲：政治力，帶有革命本質。
2、修憲
（1）有界限說
「制憲權」與「修憲權」分立：制憲依政治力所為之決定（來自於主權之發動）；修憲則依據憲法規定所生之權力（法之行為），應受制憲決定之拘束。
憲法核心理論：「自由民主基本秩序」乃憲法核心，為修憲界限。
比較憲法：德國基本法定有不得修改對象。
（2）無界限說
民主原則：修憲、制憲均為國民民意之展現。
憲法之社會調適力：憲法應與時俱進。
修憲界限之實效性：不能防範革命或現行憲法之根本廢棄。
修憲界限內容之不確定性。
我國無如同德國基本法規定。
（3）修憲界限
德學：民主、共和國、法治國、聯邦國、社會國原則。
#499：憲法中具有本質重要性而為規範秩序存立之基礎者，不得任由修憲者變動。EX.§1民主共和國原則、§2國民主權原則、第2章人民權利、權力分立與制衡原則等，所構成之「自由民主憲政秩序」。
（4）違反修憲界限之審查基準（以#499為例）
有無背離憲法基本原則：ˇ。
A.違反國民主權原則 程序未符合公開透明：採無記名投票。è宗批：非民主原則之必要條件。
延任違反代議民主之正當性。
B.違反利益迴避：憲增§8。
C.違反民主共和國原則：國大席次依附立委選舉身與§25國大代表全國國民行使政權，形成規範衝突。è宗批：若人民充分知悉，似無違反。
有無正當理由：ˇ。為廢除國民大會。
比例原則
A.適當性：X。延任手段未必能達廢除國大之目的。
B.必要性：X。直接廢除國大方為最小侵害手段。
C.狹義比例性：X。廢除國大之利益與所犠牲之自由民主憲政秩序，顯有失衡。
（5）違反修憲界限之效力 宗：基於對政治力尊重，宜定期向後失效。
ˇ 庚：立即失效，因為尚未實施，可避免違憲狀態。
3、最近一次修憲之主要內容（94.7th）
（1）廢除國民大會。
（2）正副總統彈劾改為立院提案è憲法法庭。
（3）立委自第7屆：人數減半。任期4年。單一選區。兩票制（依5％以上得票之政黨比例，政黨名單中婦女名額不得低於1/2）。
（4）領土變更改為立委提案è公告半年è公民複決（有效同意票過選舉人總額半數）。
（5）修憲程序：立委提案è公告半年è公民複決（有效同意票過選舉人總額半數）。
※ 罷免：立委全體1/4提議＋全體2/3同意è選舉人總額過半數投票＋有效票過半數同意。
彈劾：立委全體1/2提議＋全體2/3決議è大法官審理。
領土變更、修憲：立委1/4提議＋3/4出席＋3/4決議è公告半年è公民複決。
4、釋憲
（1）違憲審查制度
以審查機關區分 集中式：由憲法法院專司違憲審查。
分散式：由各法官於具體個案附帶審查。
以審查對象及效力區分 具體審查：由各法官於具體個案審查，僅對該案發生效力。
抽象審查：審查抽象規範是否違憲，具對世效。
以審查時點區分 抑制性：事後審查已通過生效之法令。
預防性：於法令生效前即事前審查。
（2）我國違憲審查制度
抑制性，但因大法官法§5Ⅰ立法行使職權，適用憲法發生疑義或適用法律發生牴觸憲法疑義，亦可聲請釋憲，故產生類似預防性之功能。EX.#467即立委為制定相關地方自治法律時，就精省後「省」是否仍具公法人地位聲請釋憲。
法律違憲審查：集中＋抽象。
命令違憲審查：兼採「集中＋抽象」及「分散＋具體」。
憲法疑義解釋：集中＋抽象。EX.#627陳水扁認檢察官偵辦國務機要費，侵害總統豁免權及國家機密特權。
機關權限爭議：集中＋抽象。但可能因而審酌機關依憲法所為之具體行為。
政黨違憲：集中＋具體。
（四）憲法的效力
1、人的效力：具有中華民國國籍之人。
（1）境內外國人可否主張基本權？
人權：ˇ。普世價值。EX.人身自由。
國民權：涉及國家經濟、資源分配，應以本國人優先。EX.國民教育、工作權、財產權。
公民權：X。涉及強烈國家主權意識、國家政策或基本認同。EX.參政權。
保護程度 人的關連：例如外配可主張較多。
地的關連：離我國領土愈近，可主張愈多。合法入境＞非法入境。
豪：應捨棄三分法（蘊含國族排外，與全球化趨勢不符）。只要限制基本權，就應接受違憲審查è重點在有無保護必要，而非其身分。
（2）限制外國人入境：未涉及基本權（無人或地的效力），除非其與我國有「相當之聯繫」。EX.於我國有不動產è財產權；有家庭è婚姻自由權、家庭權。
（3）大陸地區人民è特殊本國人或特殊外國人？
大法官解釋立場：認其屬政治問題，而迴避回答。
行政法院曾認：非屬外國人。
學：不具中華民國國籍è外國人。有較多人或地之關連，故應享較一般外國人更多基本權，惟若考量大陸對台灣仍有戰爭威脅，得作出限縮，以保護國家安全。
2、地的效力：中華民國領土內所有事物。
（1）變更領土程序（§4Ⅴ）：立委1/4提議，3/4出席，出席3/4決議è公投複決：有效票過選舉人總額半數。
（2）#328：固有疆域範圍之界定，為重大政治議題，不應由行使司法權之釋憲機關予以解釋。
è學批：領土界定乃國家法秩序之效力範圍，在國際法及憲法上有判斷標準，非屬政治問題。
（3）宗：我國現行憲法之地域效力僅及「中華民國自由地區」（臺灣地區）。è特殊國與國關係，雖尚未明確，但有其特殊性，可稱之為「分裂國家」。
憲增前言「因應國家統一前之需要」è承認國家分裂、統治權範圍變更。
增§1、2、4：總統、國大、立委均由「中華民國自由地區人民」選出è承認國家分裂。
增§11：制定兩岸人民關係條例è顯示地域效力僅及「中華民國自由地區」
#475、497肯認法律得對「大陸地區人民」為差別待遇è表示兩岸關係不同於「純粹國內關係」（若為國內無須特別規定）或「一般國際關係」（若為國外直接依外交關係）。
（五）防衛性民主
1、意義：法秩序中所有保護自由民主憲政秩序之規範制度總稱。EX.增§5Ⅳ政黨違憲審查、刑法§100等。
2、政黨違憲審查
（1）條文規定
增§5Ⅳ：由大法官組成憲法法庭，審理政黨違憲。
增§5Ⅴ：政黨之目的或行為，違害中華民國存在或自由民主憲政秩序者為違憲。
大法官法 主管機關得聲請憲法法庭解散政黨。
原則應行言詞辯論：3/4出席＋出席2/3同意。
例外：駁回而認無必要：3/4出席＋出席1/2同意。
不得聲明不服。
（2）違憲決定效果（大法官法§30）
該政黨應停止一切活動。政黨比例代表失其資格。
各機關應即為實現判決內容之必要處置。
政黨財產清算，準用民法法人有關規定。
（3）理論基礎及成效：源自德國在二戰時，受到納粹極權統治，而產生對多元主義之反思è對不寬容他人之政黨，民主亦不對其寬容（即可加以防衛è違憲審查制度）。惟實際成效有限，縱經解散亦無法避免其暗地運作，且判定政黨違反自由民主憲政秩序亦屬困難，故實際上尚無政黨違憲審查之個案。
二、憲法基本原則
（一）共和國原則（§1）
1、傳統學說：因我國憲法已明定總統產生方式，故使共和國原則失去作為憲法基本原則意義。
（1）國體：國家的形式è依元首的產生方式 君主國：世襲。
共和國：選舉。
（2）政體：政府的統治型態è政府的組成、更迭、決策與施政是否基於全體國民意志è民主、專制。
2、娥：對君主政體，乃至任何獨裁支配形式的否定。
（1）即使基於多數人民同意，仍否定君主政體或獨裁統治。
（2）職務支配原則：公職人員執行職務，應取向公益而非私益。
è即使基於多數民意，亦不得為謀私益執行職務。
（二）民主國原則
人民統治。即國家由全體人民共有，公共事務由全體人民共管。
1、國民主權原則：國家統治權由全民所共享è統治者與被統治者同一性。落實國民主權之相關體制，EX.代議政府體制、言論、媒體、集會結社自由。
2、多黨制度：政黨內部是否須民主？ 民主政黨：由下而上產生黨意。
列寧式政當：由上而下產生黨意。
否定：乃私人結社自由，國家權力不得無故干預。
ˇ 肯定：政黨與一般人民團體有異，目的在參與政治、取得政權，自應受民主原則拘束，否則無法期待其取得政權後能維繫民主政治運作。惟政黨非國家機關，故無須受憲法民主制度（直接或間接民主）及具體民主規定（選舉制度普通、平等、直接、無記名）所拘束。違反黨內民主之效果è違憲解散、民事救濟、黨內仲裁。
3、多數決原則：雖是民主原則核心要素，但仍受其他民主原則及其他憲法原則拘束。
è多數決的界限：
（1）人權侵害：即仍受基本權利保障之節制。
（2）明顯違法行為不得以多數決治癒：即仍受法治國原則節制。
（3）不可逆轉性的事務：因為多數決原則是一種「試誤選擇」，即藉由錯誤的嘗試，來尋找人民真正所欲，本質上是「可變多數」，而「不可逆轉性的事務」一旦作了，影響是好幾個世代，甚至永久，是一種「永久多數」，與多數決原則原理相違背。è核電廠興建？
學：不可逆轉性的事務，排除多數決之適用。
#520：就興建核電廠，制定個別性法律è合憲。（大法官不認為興建核電廠屬不可逆轉性的事務）。
（4）世代契約：指這個世代為以後世代決定其事務。EX.老人年金，即這個世代為下個世代決定其需為上個世代繳納費用。此類事務應避免以多數決為之，若為之，應於制度上保留下個世代不受拘束之權力。
（三）法治國原則
國家統治權之行使，應受法的拘束 形式：依據法律.（惡法亦法）。
實質：法律內容必須實質正當（惡法非法）。
1、憲法最高性：國家所有權力作用均受憲法拘束。憲法拘束立法行為，法律拘束行政、司法行為（依法行政、依法審判）。
2、基本權利保障：基本權將法治國原則，多面向的加以具體化。
3、權力分立
4、法安定性原則
（1）靜態面向：法律明確性、授權明確性。
法律明確性（#432）：使用「不確定法律概念」或「概括條款」須符合
A.意義非難以理解
B.受規範者所得預見：個案中得經由適當組成之機構，依其專業知識及社會通念加以認定及判斷（#545）。
C.可經由司法審查加以確認
授權明確性
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層級式審查標準 |
限制生命及身體自由 |
限制其他權利 |
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刑罰 |
法律須自行決定不可授權 |
嚴格：須符合下列3點 1、授權目的、內容、範圍應分別明確規定。 2、授權目的、內容、範圍須明示於法律規定本身。 3、人民自受權之法律規定中得預見其行為之可罰。 |
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行政罰或其他行政干預 |
法律須自行決定不可授權 |
寬鬆：分三種層級 1、經由解釋授權目的，可推論出授權內容及範圍。 2、依法律整體解釋，可推知授權目的。 3、使行政機關知悉所應遵循之方針及原則即可。 |
（2）動態面向：法律不溯及既往（係憲法原則，故立法者立法或修法時亦受拘束）
真正溯及既往：對「已終結之事實」，嗣後予以規範。
不真正溯及既往：對「已發生但當未終結之事實」，予以規範。
撤銷訴訟時，處分是否違法之判斷基準點 原則：原處分作成時。
例外：處分「具有持續效力」或「尚未執行」
è事實審言詞辯論終結時
è98律二：欠稅80萬遭限制出境，提起行政訴訟後，欠稅額修正須達100萬？仍應以原處分作成時為斷，非屬不真正溯及既往，法院應駁回其撤銷訴訟。其救濟管道應循行程§128申請程序重新再開。
5、信賴保護原則
（1）要件：信賴基礎、信賴表現、信賴利益值得保護。
（2）保護方式：
財產保護：公益＞信賴利益，給予損失補償EX.行程§120、126。
存續保護：信賴利益＞公益，維持信賴基礎之法律效力EX.§117Ⅰ。
過渡條款或其他補救措施：公益＞信賴利益，但人民信賴利益不具財產性或難以計算。
（3）公益與信賴利益之權衡標準：
#589：信賴利益所依據之法規，除保障其私人利益之法律地位外，更有藉該法律地位之保障以實現公益目的者，應予強化保護。EX.受有任期保障以確保其依法獨立行使職權之政務人員。
#605秀協同：信賴保護是否必要、保護程度及範圍是否合理，應依平等及比例原則審查。è以事實分界新舊法：比例原則。
以時間分界新舊法：平等原則。
（4）#629：最高行政法院決議，行政訴訟法簡易程序金額從3萬元提高至10萬元
提高後始提起：依簡易程序。
已繫屬高等行政法院而尚未終結者：由原股改依簡易程序繼續審理。
已終結及已上訴或抗告者：依通常程序。
è適度排除該命令生效後之適用，以符合信賴保護之要求。
6、比例原則：重要之違憲審查標準（德）≒三重審查標準（美）
（1）目的正當性（目的合憲性）：即§23「防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序、增進公共利益」之公益目的。
（2）合目的性：手段有助於目的之達成。採寬鬆標準，只要有些微助益即可。理由：
對立法者手段選擇自由之尊重。
過嚴反而造國家採取強烈手段，侵害基本權。
（3）必要性：可達成目的之眾多手段中，須選擇對人民權利侵害最小者。
（4）狹義比例性：衡量所欲達成之公益目的與採取手段所侵害之基本權，是否顯失均衡。
7、全面有效的權利保護體系：國家違法行為，能經由獨立司法審判，使權利得以救濟。
8、罪刑法定原則
9、誠實信用原則
（四）社會國原則
1、意義：要求國家建立一個人民生活的最低標準環境、積極的形成正當的社會秩序。
2、憲法基礎：民生主義、基本國策、增§10。
3、內涵：基於「社會連帶」理念，課予國家追求「社會安全」與「社會正義」之義務。
（1）社會連帶：眾人處於社會之大船上，每個人都有責任分工維護其平安航行。EX.後座繫安全帶è個人生命、身體本可自由處分，但基於社會連帶理念，不容個人恣意，造成醫療資源之浪費。
（2）社會安全：國家必須保障人民享有合於人性尊嚴的生存條件。
（3）社會正義：追求實質平等，減少剝削與對立。
4、社會權之低度司法性。理由：權力分立、內容抽象、涉及資源分配。
（五）多元文化國原則（99司三）
（六）地方自治原則
（七）民族平等原則
三、基本權概論
（一）基本權之功能
1、主觀權利面向
（1）防禦功能：請求宣告侵害基本權之國家行為違憲無效或要求停止侵害。
（2）給付功能：請求國家提供給付或利用國家設施
程序性給付（程序與組織保障功能）：EX.訴願、訴訟、正當法律程序
消極面：侵害基本權之決定，應行一定程序要件。
積極面：課予國家採行適當程序以落實基本權之義務。
物質性給付：EX.使用公共設施、生活困頓之救助。
資訊性給付：知的權利（The Right to Know）
消極面：已公開之資訊，國家不得任意妨礙之。
積極面：對直接涉及自己權利之資訊，人民得請求國家提供。
2、客觀規範面向：基本權構成法秩序價值判斷之原則。
è不僅保障個人，更積極的形成某種價值秩序。
（1）保護義務：課予國家保護基本權免於第三人侵害之義務。EX.刑§152妨礙合法集會罪。
#445：國家為保障人民之集會自由，應提供適當集會場所，並保護集會遊行之安全。
義務人為國家。
保護義務可否作為主觀公權利？
否定：邏輯謬誤、不當轉換（限制國家行為è課予國家作為義務）、立法形成空間受不當限制。
肯定：基本權最大化、基本權目的本就為保護個人。
è德國實務採肯定，但若涉及第三人間之資源分配、權利調整，須由立法者決定之。
保護義務係「以侵害來從事保護」è須法律保留、比例原則。
（2）組織與程序保障
積極面向：國家應基極的提供一個適合基本權實踐的環境（並非每個基本權均有此項功能）。è#364：基於電波頻率有限性，故國家應採行適當組織與程序，合理分配電波頻率。EX立法設立NCC。
消極面向：透過適當程序的採用，防止或減少基本權侵害。（每個基本權均有此項功能）
è管：即欲限制人民基本權時，應踐行「正當法律程序」（Due Process of Law）。
#384：§8「法定程序」不僅要求該種程序應由法律規定，且其規定內容須實質正當。
#396：公務人員懲戒制度應符合正當法律程序è§16保障人民訴訟權。
#436：軍事審判為國家刑罰權之一種，其發動與運作，須符合正當法律程序之最低要求，包括獨立、公正之審判機關與程序。
#491：公務人員免職處分限制人民服公職之權利，自應踐行正當法律程序。
（3）制度性保障：要求國家須建立某些制度以促成基本權實現，包括憲法實施時已存在的各種保障基本權制度，以及衡量社會生活的現實及國家發展狀況，所應建立之制度。制度內涵須立法者具體化，但不得侵害其「本質核心」。EX.地方自治、婚姻制度、所有權制度。
#380：大學自治為學術自由之制度性保障。
#386：公債債票遺失無民法無記名證券掛失止付制度之適用，有違財產權之制度性保障。
#483：公務員之降低、減俸，應依懲戒機關依法定程序審議決定（服公職）。
#364：採行適當組織與程序，合理分配電波頻率（言論自由）。
#498：地方自治為憲法所保障之制度，自治團體在憲法及法律保障範圍內，享有自主與獨立地位。
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地方自治 |
大學自治 |
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意義 |
憲法保障的一種制度性存在 |
學術自由的制度性保障功能 |
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目的 |
國家統治權的效力分層 |
為學術自由 |
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本質 |
權力的分配 |
權利的作用 |
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主張成員 |
住民 |
學生 |
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※ 程序給付、組織與程序保障、制度性保障，學者定義不一，多所重疊。
（二）基本權主體
1、外國人、大陸地區人民：參前一、（四）憲法的效力。
2、公法人
（1）原則：X。EX.中央徵收台北市土地，台北市並非主張§15財產權，而係中央與地方權限劃分爭議。çè庚：倘公法人基於與一般人民同一之地位，而與另一公法人處於上下權力服從關係ˇ。而#550似已將地方自治團體財產上權益保障等同私人地位。
（2）例外：公法人任務涉及基本權保障，而非行使國家統治權。EX.國立大學（學術自由）。
3、私法人：ˇ。法人實在說，但會受到本質上限制，EX.人身自由、國民教育權等X。
4、非法人團體：ˇ（#486）。
（三）基本權拘束對象
1、國家私經濟行為，是否受基本權拘束？
（1）否定：私經濟行政並非公權力行使。
破壞私濟經之彈性與效率。
破壞私法自治。
尚可透過基本權對第三人效力加以限制。
不可能同為基本權保護及拘束之對象。
（2）肯定：國家地位不變，實力龐大，仍有侵害基本權之虞。
仍得享有一定自由裁量權，行政效率之追求可視為合理差別待遇之正當理由。
國家不能主張「私法自治」。
基本權對第三人效力之保護強度不足。
（3）折衷 行政私法理論：行政私法ˇ；營利、輔助行攻X。
個案區分理論：個案判斷國家是否使用壟斷或優勢經濟。
（4）結論：應以肯定說為當。私經濟行政的種類區分，乃觀察上方便，其受基本權拘束，僅係程度上之差異。況且有時難以區分，例如為增加就業（行政私法），而大量僱有行政助手（行政輔助）。
#457「國家機關為達成公行政任務，以私法形式所為之行為，亦應遵循上開憲法規定」è至少肯認行政私法受拘本權拘束。
2、基本權對第三人效力？
（1）否定說：私法自治、基本權所對抗者乃國家。
（2）直接適用說：基本權有自然法色彩，且私人團體實力不亞於國家。
（3）間接適用說：透過民法§72（EX.單身條款、禁孕條款而不直接適用平等權）。
è缺點：基本權（有時挑戰既有社會價值）≠公序良俗（既有社會觀念習慣）。
概括條款只能對「既存的法律關係」（EX.根本不僱用女性）。
忽視基本權衝突：僱主營業自由V.S.員工平等權、工作權。
（4）結論：通說採「間接適用說」。惟基本權對第三人效力，本身即為對第三人基本權之限制è涉及基本權衝突，應考量：
基本權種類：愈有助於「自由民主憲政秩序者」，價值愈高。
基本權侵害強度：所受侵害愈強，愈應優先保護。
影響時間長短、地域廣狹。
雙方地位強弱。
（四）基本權的限制
1、基本權的禁止限制（基本權的無限制保留）：§9非現役軍人不受軍事審判。è憲法已明文強化訴訟權保障，不得再依§23限制之。
2、基本權的特別限制：§8人身自由的保障。
3、基本權的概括限制：§23（公益、法律保留、比例原則）
4、其他限制基本權法律之制約
（1）核心內容禁止侵犯
絕對的本質內容說：死刑一律違憲。
A.#490理由書：內在信仰自由應受絕對之保障，不以法律限制之。
B.#567理由書：思想自由是人類文明之根源與言論自由之基礎，亦為最基本之人性尊嚴，不容國家以任何方式侵害。
相對的本質內容說：仍須個案衡量公私益。而唯一死刑審查較死刑嚴格。
A.#194勘亂時期販賣毒品，唯一死刑合憲。
B.#263擄人勒贖唯一死刑為合憲性解釋（仍可依刑§59、347Ⅴ減輕為非死刑）
C.#476販賣、運輸、製造毒品死刑合憲。
（2）個案法律禁止：針對特定人。
（3）指明條款：須指明所限制之基本權及憲法條文。è訓示規定。
（五）違憲審查順序
1、有無基本權受侵害：初步審核愈寬鬆愈好，以免其喪失受憲法保障之機會，僅極端情形會被排除，EX.殺人自由X。
2、何種基本權受侵害è大法官如何解釋憲法未明文列舉之基本權？
（1）先自憲法第二章列舉基本權中尋找依據。
#380：§11講學自由，係對學術自由之制度性保障；就大學教育而言，包括研究自由、教學自由、學習自由。
#400：闡釋財產權時指出「實現個人自由發展人格及維護尊嚴」。
#476：用§15「生存權」解釋剝奪「生命權」的死刑制度。
（2）援用「基本國策」為依據（含增修條文）
#372：「人格尊嚴」、「人身安全」è增§9Ⅴ「國家應維護婦女之人格尊嚴，保障婦女之人身安全」
（3）無具體條文可援用，方使用§22概括條款為依據
#399：姓名權為人格權之一種，為§22所保障。
#242：兩岸重婚撤銷，嚴重影響家庭生活及人倫關係è牴觸§22。
3、何種國家行為侵害基本權：可能涉及第三人效力及私經濟行為是否受基本權拘束。
4、法律保留：某項國家事務之行使，保留給國家立法權以法律形式為之，最為正確、最有效率。è層級化法律保留（#443理由書）
（1）無法律保留適用：（德）無法律保留的基本權，不得以法律限制之。類似上開核心內容禁止侵犯。
（2）憲法保留：§8。立法者不得以法律為相歧異規定。
（3）絕對法律保留（國會保留）：對生命、身體自由的限制，僅得以法律限制，不得再授權法規命令補充。
（4）相對法律保留：其他基本權限制或給付行政涉及公共利益的重大事項，得授權法規命令補充。
（5）無須法律保留：執行法律的細節性、技術性事項，無須法律授權亦得為之。
5、公益原則：「防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序、增進公共利益」。
6、比例原則
（1）比例原則＋審查密度理論（德）
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寬 |
明顯性審查 |
立法者所調查或根據的事實，不具有明顯、重大不合理。 |
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可支持性審查 |
立法者所提出之事實、證據，須合乎事理（充分利用當下的事實、知識即可推定）。 |
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嚴 |
強列內容審查 |
立法者必須提出事實證明其決定是適合且必要 |
（2）決定審查密度之標準
外交、國防領域、經濟、財政、社會福利：寬。
生命、人身自由、參政權：嚴。
制度程度愈強，審杳愈嚴格。
立法欲保護公益具脆弱、不可回復性：寬。
憲法委託（EX.153勞工、農民及從事勞動之婦女兒童之特別保護）：寬。
（3）#578協同意見書（宗）：勞基法課予僱主按月提撥勞退金之義務，事涉國家資源運用分配、社會經濟勞僱關係等政策問題，基於功能最適應給予政治部門政策形成空間，惟增§10Ⅲ要求國家對中小企業的發展照顧義務，故應提升至中度審查基準。
適合原則：ˇ。約有45％勞工可領到勞退金
必要原則：由勞動契約、勞資協商決定退休制度，相較強制提撥，顯對僱主侵害較小，惟考量立法時勞資環境，勞工並無充分協商實力，故並非有同等效用之手段。
狹義比例：每月提撥有一定彈性空間，且另有賦稅優惠，尚屬合理負擔。
（4）三重審查標準（美）
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嚴格審查標準 |
中度審查標準 |
合理審查標準 |
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目的 |
急迫重大利益 |
重要利益 |
正當利益 |
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行政成本或效率X |
行政成本或效率X |
行政成本或效率ˇ （原則尊重立法者決定） |
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事後出現利益X |
事後出現利益X |
事後出現利益ˇ |
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手段關聯性 |
必要 |
實質 |
合理 |
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≒手段必要性（無例外） |
容許有例外 |
≒手段適合性 |
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平等權不容許涵蓋過寬或過窄 |
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平等權容許涵蓋過寬或過窄。自由權也可過多限制，只要不構成恣意。 |
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適用結果 |
推定違憲 |
傾向違憲 |
推定合憲 |
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舉證責任 |
政府 |
政府 |
人民 |
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適用對象 |
「嫌疑分類」或「基礎性權利」的平等權 |
「準嫌疑分類」或「重要性權利」的平等權 |
一般分類的平等權 |
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言論自由之事前限制、高價值言論 |
象徵性言論、商業性言論 |
非內容限制、低價值言論 |
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直接管制宗教信仰自由 |
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非直接管制宗教信仰自由 |
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基礎性權利 |
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非基礎性權利 |
（5）#571協同意見書（儀）：九二一以是否實際居住於受災屋（全倒或半倒）作為慰問金發放標準，對未實際居住於受災屋者，產生差別待遇，是否合理，視其是否符何§23。è事涉緊急災變、僅屬一次性授益措施、國家資源運用分配，應採寬鬆的合理審查基準，儘可能尊重政治部門之救災決策。
目的：緊急安頓之費用，不僅正當且極為迫切與必須è已達優勢利益。
手段：考量實際居住於受災屋者，有生存照顧之緊急必要，與未實際居住者，尚有起居生活之所，所為之差別待還，並非恣意，具有合理關聯性。
7、個案中適用之法律違憲，其釋憲救濟程序
（1）訴願機關審理時，認有違憲疑義，依大法官法§5Ⅰ聲請釋憲。
（2）行政法院審理時，認有違憲疑義，依#371、572，得裁定停止訴訟，提出客觀上成確信法律違憲之具體理由，聲請釋憲。
（3）待判決確定後，以確定終局裁判所適用之法律違憲，依大法官法§5Ⅰ聲請釋憲。
四、基本權各論
（一）人性尊嚴
1、意義
（1）積極：人類之自我決定、自我統治。
（2）消極（客體公式）：每個人本身即為目的，而非實現目的之手段。任何將具體個人貶抑為客體、純粹手段或可替代人物者，即侵犯人性尊嚴。
（3）釋字 #372：以人性尊嚴具體化何謂「不堪同居之虐待」。
#490：以人性尊嚴檢驗兵役法是否牴觸平等權及宗教自由。
#550理由書：不僅為防衛權，尚為要求國家提供符合人性尊嚴生活之請求權。
#567理由書：不得以任何理由、任何方式加以侵害。
（4）#588意見書（彭）：放棄抽象定義何謂人性尊嚴，而係歸納整理侵害人性尊嚴案例，具體化其適用範圍與對象。EX.使人為奴役、買賣人口、酷刑、洗腦、剝奪最低生活水準等。
2、性質 基本權利說：優先適用個別基本權，不足時，由人性尊嚴加以補充。
ˇ 最高法價值說：乃憲法最高價值，任何國家公權力均應加予以尊重並加以保護，不容以任何形式侵犯，屬不得經修憲程序變更之憲法核心領域。
多重面向說：不僅是基本權，同時也是具有指導方針之「價值決定」。
3、基於犯罪偵防目的，強制國民按捺指紋：根本不符合公益原則（無目的正當性），因為立法者無足夠證據證明每個人都是潛在的犯罪者，只為了國家偵查方便，無異將人民視為統治之工具，有違人性尊嚴。çè在路口廣設監視器：有目的正當性（路口可能發生車禍、搶案），但是否合憲，仍應經適當性、必要性、狹義比例原則檢視。
（二）平等權（§7）
1、意義：#485平等原則並非指絕對、機械之形式上平等，而係保障人民在法律上地位之實質平等，立法機關基於憲法之價值體系及立法目的，自得斟酌規範事物性質之差異而為合理之區別對待。è差別待遇不必然違反平等權，有時未給予差別待遇反而違反平等權。
2、性質 平等原則：憲法上之基本原則。
ˇ 平等權：基本權。但通常會依附其他權利出現。è大法官法§5Ⅰ僅基本權受侵害方得聲請釋憲。
3、違憲審查密度（學）
§7之「嫌疑分類」：嚴格審查。
其他 非屬人力所得控制之生理狀態＋弱勢結構地位不易改變或歧視性效應：嚴格審查。
非屬人力所得控制之生理狀態＋弱勢結構地位不易改變＋優惠性差別待遇：中度。 非屬人力所得控制之生理狀態：中度審查。
差別對待乃社會或經濟性事務：合理審查。
4、釋字
（1）性別平等：嚴格審查。
#365理由書：僅於特殊例外時（嚴格審查），始允許為性別上之差別待遇。此特殊例外之情形必須基於男女生理上之差異（全面而絕對的差異，而非僅統計上之差異）或因此差異所生之社會生活功能角色上之不同。
è父優先行使親權，係基於當時社會環境及傳統文化（婦女未就業或男尊女卑），顯非屬上特殊例外情形è違憲
#490：女性不用當兵è合憲。係因給予優惠性差別待遇而降低為中度審查。
#452：舊民§1002妻以夫之住所為住所è違憲。
#457：榮民之房舍土地僅准兒子繼承è違憲。
（2）黨派平等
#340：有政黨推薦，保證金減半。反而促使小黨林立，無助於政黨政治之健全發展（違反合目的性）
§468：非政黨推薦之總統候選人須連署＋保證金è在合理範圍，屬立法裁量。（似採合理審查基準）
（3）服公職之平等
#618：大陸地區人民於台灣地區設籍未滿10年，不得擔任公務人員。
A.審查密度：合理審查（考量公務人員職務涉及國家公權力，且兩岸仍處分治對立狀態，政治、經濟及社會體制有重大本質差異，再加上憲增§11之授權）
B.規範目的：確保台灣地區安全、民眾福社及維護自由民主憲政秩序，目的合理正當。
C.手段：大陸地區人民於台灣地區設籍未滿10年者，其對自由民主憲政秩序認識與台灣地區人民容有差異，予以區別對待亦屬合理。
學批：
A.中度審查：本件分類標準並非大陸地區人民與台灣地區人民，而係均具台灣人民身分之「歸化公民」與「天生公民」，且限制服公職權利乃政治權利，本應採嚴格審查，但考量兩岸情形特殊及憲法特別授權，故放寬至中度審查。
B.無法有效論證10年限制之必要、未就管制職務作適度限縮，手段不具實質關聯性。
（4）工作權之平等
#584：特定犯罪者不得開計程車。考量特定犯罪再犯率高，為保障乘客生命、身體安全等重要公益。（似採中度審查）
#649：非視障不得從事按摩業。
A.審查密度：中度審查（非屬人力所得控制之生理狀態＋弱勢結構地位不易改變＋優惠性差別待遇）。
B.規範目的：扶助視障者維持生活è重要公共利益（§155、增§10Ⅶ之憲法委託）。
C.手段：欠缺實質關聯性。
a.對欲從事按摩業之非視障者造成過度限制。
b.其他身心障礙者亦在禁止之列。
c.視障者之職業選擇已日增。
d.實施30多年，仍未使視障者社經地位提升。
（5）性自主權之平等
#571：性交易僅處罰意圖營利之一方，而不處罰支付對價者。其差別待遇之手段與所追求之國民健康與善良風俗欠缺實質關聯性。（中度審查）
（6）社會給付之平等
#571：九二一以是否實際居住於受災屋（全倒或半倒）作為慰問金發放標準（合理審查）。
596：勞工退休金未如同公務員退休金禁止讓與或供擔保è立法形成自由（合理審查）。
5、性別平等考題è共通前言：
#365言及，僅於特殊例外時，始允許為性別上之差別待遇。且此特殊例外之情形必須基於男女生理上之差異（全面而絕對的差異，而非僅統計上之差異）或因此差異所生之社會生活功能角色上之不同。學說上亦認為以性別作為差別待遇標準，係§7之「嫌疑分類」，故其違憲審查密度應採「嚴格審查標準」。
（1）考試院招考郵差，考量男生體力較佳，故限男性。
郵差體力能否勝任，關乎國家郵務能否順利推展，自屬急迫重大之政府利益。惟男女體力上差異僅係統計上差異，並非全面而絕對的差異，自非屬基於男女生理上之差異。是本件招考限男性，縱有助於郵務推展，然相較於直接以「體能」為區別標準，自非屬雖小侵害之手段。
（2）考試院招考郵差，考量郵局陰盛陽衰，故限男性。
「性別平衡」是否為合憲之規範目的，需視具體個案考量其是否有「男女角色分配之特殊需求」。EX.國會乃係代表人民多元意見的表達，自應有「性別平衡」之要求。而郵邸之工作性質，並無此特殊需求，自非屬合憲之規範目的（違反目的正當性）。
（3）私人公司招考快遞，考量男生體力較佳，故限男性。
參基本權對第三人效力。
6、同性戀結婚
（1）#365：§22婚姻自由權所形成之婚姻制度，僅保障「一男一女之一夫一妻制」
è禁止同性戀結婚未侵害婚姻自由權。
（2）相較於異性可自由結婚，同性則無法，已有差別待遇。
（3）中度審查：性傾向未必如同性別平等般低人一等的烙記效應。
（4）規範目的：種族之繁衍存續è重要之政府利益；公序良俗X。
（5）同性結婚僅屬少數，對種族繁衍無決定性影響，無實質關聯性è違憲。
7、優惠差別待遇
（1）意義：針對弱勢團體予以優惠待還措失，多以種族、性別為區別標準。
（2）反對理由：
反而使受益人產生不如他人之烙記。
受益者往往是弱勢族群中成就非凡之強者。
加深不同族群間衝突與仇恨。
（3）支持理由：
給予弱勢者優惠非平等權非難對象。
涵蓋過廣或過窄乃不可避免。
增加弱勢族群之政治社會能見度。
（4）我國：ˇ。
§64、增§4Ⅱ：婦女保障名額。
增§10：婦女、身心障礙、原住民、金馬人民，應給予扶助其社會地位，強化政治參與。
（三）人身自由（§8）
1、意義：人民身體不受國家權力之任意侵害（所有自由權利之基礎）
2、逮捕拘禁
（1）須由司法或警察機關依法定程序為之。
警察機關（#588理由書）：不限於組織法上之形式警察，凡法律規定以維持社會秩序或增進公共利益為目的，賦予其機關或人員得使用干預、取締之手段者è行政執行處之執行員ˇ。è學批：將§8嚴謹的法律程序減縮為只要法院裁定任何機關執行均可。
法定程序：形式上以法律定之，且該法律內容實質正當。
（2）24小時內移送法院
有審判權之法官所構成之獨任或合議之法院è#392宣告檢察官有羈押權違憲。
#384：只要限制人身自由均有適用，不限於刑事被告身分。
學：非刑事被告應可放寬至72小時。
A.條文文義「因犯罪嫌疑被逮捕拘禁時」è乃針對刑事被告。
B.精神病患或從事性交易之虞的兒童或少年，皆須時間觀察，非如羈押要件易明確判斷。
3、提審與追究
（1）被逮捕拘禁之人向法院請求審查逮捕拘禁是否合法。
（2）不論合法或非法逮捕，均有提審權è#392宣告提審法限於「非法逮捕」違憲。
4、審問處罰
（1）須由法院依法定程序，方得審問處罰。
（2）法定程序（#384理由書）：包括自白出於自由意志、犯罪事實應依證據認定、一行為不二罰、對質詰問權、審檢分離、公開審判、審級救濟等。
（3）學：非刑事被告可放寬。
不採當事進行：避免病患受較大壓力，且有損家庭成員感情。
只要中立事實決定者即可，不以法官為必要：重在醫學專業知識之運用。
5、拘束人身自由事項之構成要件須國會保留，且受嚴格審查標準。
（四）居住遷徙自由（§10）
1、意義
（1）居住自由：選擇其住居住處所及住居私人生活不受干預之權利。
（2）遷徒自由：依個人意願自由遷徒或旅居各地之權利
（3）身體行動自由 完全剝奪：EX.逮捕拘禁è侵害人身自由。
部分剝奪：EX.限制出入境è:侵害居住遷徒自由。
限制：EX.強制繫安全帶è§22一般行動自由。
2、#443：限制役男出國，違反法律保留。
3、#558：設有住所而有戶籍之國民得隨時返國，無待特許。其餘得依§23限制。
（1）比例原則＋審查密度理論（德）
國安法§3Ⅰ人民出入境應得許可è侵害人民遷徙自由。
遷徒自由乃人民生存基本需求事務，美國比較法上對旅居權亦採嚴格審查，故本件應採「強烈內容審查」。
即立法者必須提出事證、充分說服法院，其手段可達成規範目的、屬最小侵害，且維護法益大於所侵害法益。
本件「許可」雖有助於國家安全與社會秩序，但由入出國與移民法之修定，可知「查驗」即可取代「許可」，「許可」自非屬最小侵害手段。
入出國與移民法已足取代適用，不致造成法規範體系之漏洞，故應宣告其立即失效。
（2）三重審查基準
國安法§3Ⅰ人民出入境應得許可è侵害人民遷徙自由。
遷徒自由乃人民生存基本需求事務，美國比較法上對旅居權亦採嚴格審查，故本件應採「嚴格審查標準」。
即規管目的須為急迫重大政府利益，且手段與目的間須有必要關聯性。立法者必須充分說服法院，規範目的極重大公共利益，手段屬最小侵害，且維護法益大於所侵害法益。
本件規範目的為國家安全與社會秩序，雖可認屬極重大公共利益，但由入出國與移民法之修定，可知「查驗」即可取代「許可」，其採用「許可」之手段目難謂有必要關聯性。
入出國與移民法已足取代適用，不致造成法規範體系之漏洞，故應宣告其立即失效。
（五）表現自由
1、廣義言論自由體系
廣義言論自由 表現（說） 表現自由 狹義言論自由（#407、414）
著作自由
出版自由（新聞自由）（#509）
講學自由（學術自由）（#380、563、626）
秘密通訊自由（#631）
集會自由（#445）
結社自由（#479、644）
不表現自由（#577、656）
接收（聽） 接受的自由（知的自由）
不接受的自由（EX.拒絕接收猥褻言論）
2、理論基礎：追求真理說、健全民主說、表現自我說、第四權理論
è大法官兼採各種價值：言論自由為人民之基本權利，憲法§11有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。
3、事前限制
（1）德、日：明文禁止事前限制；美：事前限制推定違憲。
（2）#414：對藥物廣告作事前檢查合憲è事前限制僅原則禁止。
庚：反對事前限制。批現行電影法、廣播電視法仍採事前限制不當，應如同有線廣播電視法改採事後懲罰。
ˇ 力：事前檢查應採「強烈內容審查」，惟考量我國藥物廣告浮濫、國人用藥習慣，對藥物廣告作事前檢查仍屬合憲。
（3）事前限制原則禁止之理由：
言論尚未表達前難以判定將生何種後果。
有礙「表現自由市場」、「自由辯論形成公意」。
阻礙人民獲得資訊，影響其作出正確判斷。
言論所造成之危險，應用更多言論去治癒。
（4）司法人員為之（EX.檢察官），仍屬事前限制çè當事人聲請假處分、假扣押：非事前限制，惟法官處理時應考量基本權衝突。
（5）事前限制之要件
實質：「明顯而立即之危險原則」，即言論之發表將對國家、社會、個人造成明顯而立即之危險。EX.（美）戰爭期間洩漏軍事機密、猥褻出版品、煽惑暴力推翻政府。
程序：迅速司法救濟、政府舉證、陳述意見或言詞辯論機會。
（6）檢察官以維護國家機密為由，扣押未上市之雜誌è連合理關連性均不具備，因為依現今媒體發達程度，所謂秘密早已公諸於世。
4、事後懲罰：雙軌理論與雙階理論
雙 內容限制 高價值言論：EX.政治性、宗教性、學術性è嚴格審查。
軌 （雙階理論） 低價值言論：EX.誹謗性、商業性、猥褻性、仇恨性è類型化利益衡量。
理
論 非內容限制：EX.時間地點方式限制。è中度審查。
（1）內容與非內容限制之區分標準：立法目的是否在禁止定思想觀點或排除該言論可能造成影響。
選舉前10日內禁止公布民調，外觀上雖屬時間限制，但實際上乃為排除民調對選舉結果之影響。è內容限制。
禁止焚燒國旗，外觀上雖屬行為限制，但實際上乃禁止反政府之思想è內容限制。
美：禁止特定地區戲院播放色情電影，降低犯罪率，外觀上屬內容限制，但實際上係為消除其他弊害è非內容限制。
（2）象徵性言論：非以言詞、文字、圖畫、影像直接表達其意念，而係直接以行為表現之，亦屬言論自由之保障範圍。EX.焚燒國旗、徵兵卡、穿戴競選服飾。è限制象徵性言論屬內容限制，且通常為高價值之政治性言論。
行為人主觀上想藉由肢體動作表達內心意念。
他人客觀上可知道行為人想表達某種意念。
（3）非內容限制：美國發展出下列具體準則，近似中度審查。
不涉及言論內容。
可增進實質政府利益。
留有其他管道供表達者使用。
政府管制權係憲法賦予。
非以限制言論自由為目的。
對言論自由所造成之附帶限制不超過追求實質政府利益之必要限度。
5、低價值言論
（1）猥褻性言論
猥褻出版品（#407）：A.刺激或滿足性慾。
B.引起普通一般人羞恥感或厭惡感。
C.侵害性道德感情。
D.非屬藝術性、醫學性、教育性言論。
管制猥褻性言論之正當性基礎
#617：維持男女生活中之性道德感情與社會風化。
儀：保護兒童及少年之身心健全發展。
秀：保護性自主意識。
#617：刑§235散播猥褻物品罪之合憲性。
A.法律明確性：多ˇ；儀X。
B.違憲審查標準 多：合理審查。為維持男女生活中之性道德感情與社會風化，以法律加以規範，釋憲者應尊重立法就社會共通價值所為之判斷。
儀：嚴格審查（針對內容限制）（未採雙階理論）。
C.立法目的 多：維持男女生活中之性道德感情與社會風化。è具目的正當性。
儀：以多數主流價值排除非主流觀念，與憲法保障言論自由所欲促進之多元價值文化相違背。è不具目的正當性。
D.手段 多：將刑§235限縮適用於「硬蕊」之傳布與「軟蕊」而未採取適當之安全隔絕措施而為傳布è尚屬合理，手段與目的間有合理關聯性。
儀：以刑罰作為維護社會風化之手段，不符比例原則，有違刑法謙抑思想。
何春蕤教授於研究網站上張貼人獸交圖片，涉嫌違反刑§235。
A.本件涉及學術性言論與猥褻性言論之區隔。
B.#617將§235限縮適用於「硬蕊」之傳布與「軟蕊」而未採取適當之安全隔絕措施而為傳布，而本件張貼人獸交圖片似屬上開「硬蕊」猥褻物品而應一律禁止散布之範圍。
C.惟按所謂猥褻物品依#407，係指具備刺激或滿足性慾、引起普通一般人羞恥感或厭惡感，而侵害性道德感情，非屬藝術性、醫學性、教育性言論。查本件係基於學術研究而張貼，應可認屬教育性言論，且實際上連結至該研究網站，亦應不致於使人羞恥或厭惡，而侵害性道德感情，故應認其非屬猥褻性言論，而屬憲法保障之學術自由，
（2）仇恨性言論：以帶有貶抑態度，以非理性說詞，明示或默示社會中特定族群的低劣。
族群平等法§45：公然以言詞等方式，對特定族群性別予以侮辱、貶抑、恐嚇，而有造成他人心理或情緒嚴重傷害之虞者，處3年以下有期徒刑。
審查標準：內容限制è 政治性言論：高價值言論è嚴格審查。
ˇ 仇恨性言論：低價值言論è合理審查
目的：促進族群融合、避免種族仇恨，屬急迫重大政府利益，具目的正當性。
手段：雖以刑罰制裁，但限於有具體危險發生，不致發生涵蓋過廣之情形，具有必要關聯性，符合最小侵害手段。
豪：本件縱採嚴格審查亦為合憲
（3）商業性言論
#623：兒童及少年性交易防制條例第29條「限制援交言論」。
A.法律明確性：多ˇçè儀：X。所謂「足以促使」之意涵無客觀一致之標準，一般人難以掌握，實務上亦寬嚴不一。。
B.審查密度：合理審查（管：商業性＋保護兒童少年免於性交易）çè力：中度審查。
C.目的：保護兒童少年免於性交易，國家有採取適當管制措施之義務，屬重大公益
è具目的正當性。
D.手段：對目的之達成未逾必要合理範圍。雖不以實際上發生性交易結果為必要，而有涵蓋過廣之缺失，惟採合憲解釋原則，將其適用範圍排除行為人能證明其所傳布訊息非以兒童及少年性交易或促使其為性交易為內容，且已採取必要之隔絕措施，使訊息接收人限於18歲以上，即不具使兒童及少年為性交易對象之危險。
è力批：已逾合憲解釋原則之界限。立法者明顯設計為抽象危險犯（明顯可辨之基本價 值決定或規範核心），卻將其解釋為迥異之具體危險犯。
#577：菸害防制法§8Ⅰ「尼古丁及焦油含量應標示」è中度審查：重大公共利益、手段與目的間具實質關聯性。
#414：藥物廣告作事前審查è商業性（中度）＋事前審查è嚴格審查。
（4）誹謗性言論：#509採用「真實惡意原則」作出合憲解釋。
6、實例操作
（1）廣電法：散播謠言、邪說或淆亂視聽得罰鍰。（89律四）
何種基本權受侵害：#364認為廣播及電視方式表達意見，亦屬憲§11所保障之言論自由。
是否為國家權力侵害：ˇ。立法規定。
形式要求 法律保留：ˇ。通常無爭議。
法律明確性：X。#432：不確定法律概念符合法律明確性之要件
#545：進一步解釋「可預見」。「」
實質要求：違憲審查標準。
A.#445針對集會自由提出「雙軌理論」，即有關時間、地點、方式之非內容限制，採取寬鬆之合理審查標準。集會自由屬廣義之言論自由，故「雙軌理論」於言論自由亦有適用。而若屬內容限制，則應進一步依#414所引用之「雙階理論」，判斷其屬高價值（嚴格審查）或低價值（依類型化利益衡量）言論，而給予不同程度之保障。
B.本件屬內容限制，且為低價值之商業性言論，實務及學理上多採中度審查標準。其立法目的應為重要政府利益，所採取之手段與目的間應有實質關聯性。
C.本件立法目的係為維護社會之安定祥和，係屬抽象空洞之內容，不以實際有人受有損害，難謂為重要利益。言論所造成之危險應用更多言論去治癒，而非禁止其散布，故一般成年人應有接受資訊自我判斷之選擇，怪力亂神之言論縱有限制之必要，亦應僅限於針對兒童或少年。本件全面禁止，其手段與目的並無實質關聯性。
（2）選罷法§47Ⅱ禁止投票10日前發表有關之民意調查。聲請解釋之目的及理由（90律一）
聲請目的：§11所保障之言論自由遭不法侵害，經法定程序提起訴訟，確定終局裁判所適用之選罷§47Ⅱ，認有牴觸憲法，爰依司法院大法官審理案件法§5Ⅰ，聲請鈞院大法官解釋。
違憲審查標準：表面上係時間之非內容限制，但就立法目的以觀，係為禁止民調言論所帶來影響（EX.棄保效應），實為內容限制，且屬政治性之高價值言論，故應採嚴格審查。
目的：ˇ。選舉結果正確性è急迫重大利益。
手段關聯性：X。未限於一定時點作成之民調、立法者亦無法舉證10日發布民調一定會影響選舉結果，且人民依據民調改變投票意志，更不能解釋為不正確選舉結果。
（3）甲焚燒國旗反戰，犯刑法§160Ⅰ毀損國旗罪（92律三）
象徵性言論è言論自由之保障範圍。
審查標準：外觀上係管制行為（非內容限制），但實際上係禁止特定立場之表達，仍屬內容限制，且為政治性之高價值言論。è嚴格審查。
目的：急迫重大利益。#445曾提出「明顯而立即危險原則」，即該言論以煽動他人從事立即之非法行為或以產生非法行為為目標（主觀），而其主張確實可能煽動或產生該非法行為（客觀）。本條立法目的係為維護國家尊嚴，而毀損國旗並不會造成國家尊嚴明顯而立即之危險。
（4）宗教團體不得捐贈政治獻金（94律二）
本件係限制宗教團體之言論自由，而與宗教自由無關。
政治獻金應屬象徵性言論，且為高價值之政治性言論è嚴格審查。
目的：ˇ。§13政教分離
手段關聯性：ˇ。
（六）學術自由
1、內容：學術自由是基於學術研究進行發現、闡釋與傳播知識之活動過程，舉凡與探討學問、發現真理有關者均屬學術自由之保障範圍，而就大學教育而言，應包含研究、教學、學習自由。§11僅有講學自由，本指教學自由，但#380將其擴張之，以其作為學術自由之憲法上基礎。
2、大學自治：大學得經由自己之機關獨自負責並且不受國家之指示以完成事務。即大學之管理營運委諸大學內部之自主決定。
（1）法理基礎：
大學享有講學自由基本權（即大學自治），在於確保個人學術自由之實現。學術絕非互不交流之個體所可支撐，若無大學自治之制度性保障，個人學術自由亦無從落實。
基本權除賦予個人主觀公權利外，也有形成客觀價值秩序之作用。而某些制度為促進基本權價值所必須，成為憲法位階的「制度性保障」，國家不但不得任意侵害，且應積極以立法或其他方式保障之（基本權之程序保障功能）。
（2）範圍：直接涉及研究與教學之學術重要事項。
直接根基於學術自由之過程、行為方式、認知學問之決定及內容：EX.大學之計畫、組織與研究教學之實行。
由大學自行負責完成，以確保自由研究與教學之必要事項：EX.學術研究內容方法、教學方針計畫、必修選修課程之訂定及其內容、學術性考試、學生成績評定、學位授予、教授人事自主決定權、預算管理。
（3）相關釋字
#380：大學法施行細則無大學法授權，而規定共同必修科目（實質上發生限制畢業之效果，而畢業條件屬大學自治範疇），限制大學自治權。
#450：大學法要求應設軍訓室負責軍訓護理課程，侵害大學自治之內部組織自主權。
#563：退學條件（二一制度）屬大學自治範圍。
#626：研究所入學簡章之制定（色盲不得進警大），屬大學自治範圍。
（4）大學自治受公權力侵害之救濟
私立大學：私法人為人民，得以訴願、訴訟救濟。
公立大學：並非公法人僅為機關，無法訴願、訴訟。è但近來實務承認其在「自治範圍內」，有部分權利能力，得向教育部訴願、訴訟。
（5）大學自治範圍有無法律保留之適用：（管）分為兩個面向
大學自治受法律限制時：有法律保留之適用。與一般基本權受侵害時相同。例如#380即指出大學法施行細則無法律授權即限制大學自治違憲。
大學自治限制人民基本權時：無法律保留之適用。蓋此時涉及基本權衝突，乃在確定系爭事項應劃屬那個基權之保障範圍，若劃分為該基本權範圍，即無侵害另一個基本權。此時既不生基本權侵害問題，即無關法律保留。#563、626即認為退學條件及入學資格均屬大學自治範圍，無侵害學生之學習權或受教育權，自無法律保留之適用。
3、受大學教育權之性質（）
法律上權利說
§11學習自由說：學習及受教育權應指§21的國民教育基本權。大學的學習自由，僅係學術自由的保護法益，須與學術自由的實踐相關。大學退學規定，影響的是學生能否在校學習的學術自由權。
§15工作權說：大學教育具有職業教育性質，可援引工作權保障。
ˇ §22受大學教育權說 主動學習：個人不受妨礙的自我探尋學習è§11學術自由
被動學習：經他人協助而被動接受教育è§22受教育權。
#380雖曾言及學習自由，但係針對大學自治內涵，而非學生的學習自由。故此學習自由說係依附在學術自由下，必須與學術活動有關的學習，才是§11之保障範圍。故必須有學生資格才有§11學習自由。
將工作權之保障時點提前至大學教育，且職業技能養成僅為大學教育之附帶效果，非主要目的。
4、私人興學自由（#659）：私人有設立學校或其他教育機構（EX.補習班），以從事教育活動之自由。
（1）屬§11講學自由之範圍：闡提其教育理念，屬表現自由之一種型態。
（2）私立學校董事具有私人興學自由：私人興學自由非專屬學校所有，董事在行使職權範圍內，亦享有之。
（3）教育部依得解除或停止董事職務，不僅侵害工作權，亦侵害私人興學自由。è但均合憲。
（七）出版、新聞、廣電、祕密通訊自由
1、出版自由：人民得將其意見或其他智慧成果，以文字、聲音或其他方法散布於眾之自由。
（1）我國出版法廢止後，已無事前檢查。
（2）國家為防某報獨大，得否立法限制其發行量？X。目的手段不正當。應從教育著手。
2、新聞自由
（1）多數說：僅指媒體之言論自由。
（2）儀：以第四權理論建構新聞自由為制度性權利è保障媒體獨立自主，進而形成公共論壇達到監督政府功能。。
制度性權利，而非個人權利。
權利主體為新聞媒體而非一般大眾。
是一種工具性權利。
非保障新聞媒體自身利益為中心。
提供言論自由以外之特別保障。
3、廣電自由：即通訊傳播自由，人民有經營或使用廣播、電視與其他設施，以取得資訊、發表言論之自由，包括設立、採訪、編輯自由，屬§11所保障之言論自由
（1）接近使用傳播媒體之權利（#364）：一般人請求媒體在一定條件下，提供版面、頻道或時段，允許請求人免費或付費使用，藉以表達意見之權利。
「近用權」應與媒體之「編輯自由」調和，故需以法律定之，而不能直接以憲法言論自由規定為請求權。
#364僅承認「答覆權」之類型：媒體刊登或播放指涉某人或團體之內容，被指摘者得要求更正，甚至請求一定版面或時段予以反駁。
學：分類媒體之必要 平面媒體：不具稀有性、且為私產，較難主張近用權。
無線廣播電視：具稀有性、為政府特許之公共財產，較可主張近用權。
有線電視：較難主張近用權，但國家應提供公共使用之頻道。
（2）#364：以「電波頻率為有限性之公共資源」，作為範廣電自由之立論基礎。
（3）#678：使用無線電頻率應事先許可合憲。
改以「避免無線電波頻率之使用互相干擾、確保頻率和諧使用之效率」。è因為無線電波頻率並非自然資源之稀有性，而係因人類使用技術上之限制。
故若將來科技進步，而不會產生干擾時，即不得再事前限制。
（4）以稀有性作為管制基礎 平面媒體：X。
無線廣播電視：ˇ
有線電視、網路：X。
4、秘密通訊自由（§12）：人民就通訊之有無、對象、時間、方式及內容等事項，有不受國家及他人任意侵擾之權利（#631）。è宣告通訊監察法採二分模式違憲，應一律採法官保留。檢察官球員兼裁判，無法客觀審核以確保通訊監察之品質。
（八）集會結社自由（§14）
1、集會自由：多數人基於表達共同目的的內在連結而聚集會合於一定場所之權利。
（1）許可制與報備制
許可制：集會遊行應先得主管機關許可，主管機關得基於行政裁量而不許可。
報備制：集會遊行無須事先申請，只須於一定時間前報備即可，待遇有礙於舉行原因時，才由主管機關通知停辦。
自願式報備制：報備乃為獲得政府協助，不報備亦無處罰。
義務式報備制：兼顧公共安全秩序，不報備有處罰。
集遊法規定 室內：無須事先申請許可。
室內：應事先申請許可，但除特定情形外，應予許可。
#445：A.認集遊法採許可制，僅對時間地點方式之非內容限制，為維持社會秩序及增進公共利益所必要，屬立法形成自由。
B.「主張共產主義或分裂國土」應不許可，使主管機關於許可集會遊行前，得就政治上之言論為審查è違憲。
C.「有危害生命、身體、自由或對財物造成重大損壞之虞」與「有事實足認有危害國家安全、社會秩序或公共利益之虞」è欠缺具體明確性，在集會遊行前尚無明顯而立即之危險，僅憑將來可能發生，即可不予許可è違憲。
修草：改採義務報備制，但仍保有許可的實質權力。
學：應採自願報備制即可達國家輔助集會遊行之作為義務。許可制或義務報備制均使國家從輔助地位，轉為主導地位，有礙集會自由。集會所造成有礙公共秩序部分，自有其他交通、環保法規予以規範。
（2）管制區域限制
集遊法禁止集會遊行在管制區內舉行，幾乎包含所有中央政府機關
#445：係為保護國家重要機關與軍事設施之安全、維持對外交通之暢通è合憲。
修草：亦作保留管制區之規定。
學：應廢止管制區之限制。欲向政府表達訴求，卻無法至該機關前發聲，與集會自由之精神相違背，至多僅司法機關得為管制區（避免司法審判因集會力量而影響其判斷）。
（3）刑罰
集遊法對命令解散而不解散之首謀處刑罰。
#445：立法形成自由合憲。è學批：不符比例原則。
修草：去刑罰化，改處罰鍰。
2、結社自由：人民得以結社之形式形成共同意志，追求共同理念，進而實現共同目標。
（1）內容：包括自由選定結社目的以集結成社、參與或不參與結社、團體本身之形成、存續、命名與活動推展。
（2）#479：社團作業規定之應冠所屬行政區域名稱è違憲。
人民團體之命名權（成立時自主決定及嗣後更名），屬§14結社自由。
無法律授權而限制之è違憲。
學：縱以法律限制亦違憲
A.嚴格審查：基本性權利，且命名權為結社自由之核心。
B.規範目的僅為行政管理上之便利，不符合急迫重大利益。
（3）罷工權：以結社自由為基礎而推導出來。蓋罷工一定是組織性的罷工，故以團體名義發動罷工，乃屬結社自由的團體權面向之保護法益。
（4）#373：工會法限制教育事業員工不得組織工會，其中技工、工友僅為服務性工作，與所欲保護之國民教育權雖有關聯，但已逾必要限度。
（5）#644：人團法就主張共產主義、分裂國土之團體不許可設立è違憲。
限制結社自由及言論自由（形同許可設立前，先就上開政治性言論為審查）。
力：共產主義、分裂國土亦違反法律明確性。
儀：乃對為特定政治理念而組織團體之結社自由與言論自由的事前限制è嚴格審查（事前限制＋政治性言論）
目的 多：ˇ。已為憲增§5Ⅴ防衛民主原則所肯認。
少：X。防衛民主與多元寬容之民主理念相違，雖經憲增肯認，但應從嚴解釋。è僅限於政黨，而不及於其他政治團體。
手段 多：X。單純主張與實際從事及終獲成功，有時間與階段上差異，無必然關聯性。故提前至禁止主張，非最小侵害手段。
少：X。事前禁止設立及事後廢止許可，依上開理由均違憲。僅於客觀上鼓吹違害中華民國存在及民主憲政秩序已達「明顯而立即之危險」時，方能以法律明確規定其要件及程序，而事後廢止。
（6）高捷發生外勞暴動，泰國、印尼、菲律賓外勞各自申請組成工會，並聯合舉辦遊行
（94司一）。
可否不准其結社？X。
集會結社自由屬普世人權，外國人亦得主張。
可否以管理方便為由，要求其共同組成「台灣外勞協會」？X。
結社自由屬基礎性權利且團體命名權為結社自由核心，縱使因外國人退而採中度審查，然僅為管理便利，亦非屬重要政府利益。
主管機關可否以高捷僅涉泰勞而不准印尼、菲律賓參加遊行？X。
集遊法雖採許可制，且為#445認為合憲，惟其乃原則許可，僅一定特殊情形始得不許可，而該不許可之事由，依#455，應限於時間、地點及方而未涉及集會遊行之目的及內容，為維持社會秩序及公共利益所必要。
上述申請若遭拒，其有無救濟途徑？ˇ。
訴訟權屬普世人權，外國人亦得主張。
（九）宗教自由（§13）
1、內涵 主觀公權利：信教自由。
客觀價值秩序：政教分離原則、宗教團體自治。
2、信教自由：信仰與不信仰任何宗教之自由，以及參與或不參與宗教活動之自由。
（1）信教自由之限制
宗教性法律：直接針對宗教，以規範宗教為主要目的è嚴格審查。
一般性法律：追求與宗教無關之世俗目的，而附帶或偶然的限制。EX.兵役法§1。
嚴格審查說
ˇ 推定合憲說 原則：合憲。
例外：A.禁止信徒基於宗教理由而為之行為。
B.針對信徒之行為所表現之宗教信仰。EX.禁止向主教跪拜。
（2）#490：傾向合憲說，以兵役制度並非針對宗教為由è合憲。
（3）學批#490：
縱使認兵役法規範目的係「保護人民，防衛國家安全」，且為憲法§20所明定之義務，而屬急迫重大政府利益，但近來兵源過剩，應有斟酌空間。
未正視兵役義務對不同宗教所產生之不同影響。
未探究替代役是否更小之侵害手段。
3、政教分離原則：國家不得對特定宗教加以奬勵或禁制，或對人民特定信仰給予優待或不利益。
（1）內容：
宗教中立原則：國家對宗教信仰等文化事務作成決定，應具備多樣性與平等開放性。
宗教寬容原則：保障人民宗教信仰，不受多數主流宗教信仰所影響。
（2）違憲審查基準：嚴格審查。美國發展出下列具體標準
世俗目的：國家行為必須有著世俗目的，不能純為宗教而設。
中立效果：非助長或壓抑特定宗教。
不得過度介入：避免國家涉入宗教問題過深。
（3）傳統可成為政府之宗教措施之正當化基礎：EX.美國總統在感恩節之文告。
廣為接受且源遠流長之傳統。
非屬特定教派，不得偏袒任何宗教。
僅為為象徵性意義，不得有強制或實質行為。
（4）若政府公布明定4月8日為佛誕節è違憲。
世俗目的：X。宗教目的
中立效果：X。給予佛教特權。
不得過度介入：ˇ。佛誕日為4月8日並無宗教上爭議
4、宗教團體自治：宗教團體就其組織、人事、財政及規章應享有自主權。
（1）#573：監督寺廟條例規定，寺廟之不動產及法物，非經所屬教會之決議，並呈請該管官署許可，不得處分或變更è違憲。
對宗教組織自主權及財產處分權加以限制，已逾越必要之程度。
呈請官署許可部分，無程序'、要件è違反法律明確。
僅適用於部分宗教，違反中立及宗教平等原則。
（2）學評：
立法目的乃在「維護寺廟信仰之傳布存續」，已反中立原則，根本不具大法官解釋所謂之目的正當性：。
不作區分一律限制，已侵害宗教團體之財政自治權，不具手段必要性。
（十）生存權（§15）
1、 消極：國家不得違害人民之生存。
積極：國家應保障最低生活所需è已有社會救助法落實。
2、死刑合憲性爭議
（1）違憲：§23規定基本權僅可限制，故不得予以奪剝。
死刑是將被執行人當作嚇阻工具è違背人性尊嚴。
基本權核心理論。
從維護社會秩來看，無期徒亦可達同樣效果è死刑並非最小侵害之手段。
（2）合憲：所謂核心內容不得侵犯，過於模糊抽象。
一般預防功能，無期徒刑難與死刑相提並論。
廢止死刑非僅是法律問題，更是社會共識與文化問題。
（3）大法官解釋
#194：對販賣毒品，處唯一死刑è合憲（維護國家安全及社會秩序之必要）。
#263：A.認「懲治盜匪條例」關於擄人勒贖唯一死刑è合憲
B.合憲性解釋 若有情輕罰重之情形è依刑§59酌量減輕其刑。
未經取贖贖而釋放被害人è依刑§347Ⅴ減輕其刑。
#476：A.刑罰不因剝奪生命而當然違憲。
B.死刑是否違憲，應依比例原則衡量之。
C.刑罰合憲性，應參酌國民法感情與期待。
（十一）工作權
1、意義：權利主體以「生活創造或維持」之意思，而於「一定期間內，反覆從事之作為」的基本權利。
2、性質 社會權說：工作權（§15）、職業自由權（§22）、營業自由權（§15）。
ˇ 自由權兼社會權說：上開權利均屬§15之保障範圍。
3、權利主體 限於國民，外國人不得主張工作權。
ˇ 外國人與本國人僅係程度上之差異。
4、具體內容
（1）職業能力養成教育請求權。EX.參加大學聯考（非§18應考試服公職）。
（2）職業能力資格取得權。EX.專技人員考試。
（3）職業選擇自由。
（4）職業執行自由（自然人）、職業經營自由（法人）。EX.經營的時間、方式。
5、職業自由限制之審查標準「三階段理論」
（1）職業選擇的客觀條件限制：嚴格審查。個人對該條件之成就完全無影響力。
EX.菸酒專賣制度 目的：控制菸酒產量，確保人民健康è極重要之公共利益。
手段：透過管制販售執照，無須國家專營è非最小侵害手段。
（2）職業選擇的主觀條件限制：中度審查。憑自己努力可滿足或避免。
EX.律師證照制度 目的：確保律師執業品質è重要公共利益。
手段：未必保證律師品質，但已有7成以上è具實質關聯性。
（3）職業執行自由之限制：合理審查。從事工作之方法、時間、地點等限制。
EX.限制律師談話費上限 目的：讓一般人民均得使用律師è一般公共利益。
手段：可達到上開目的è具合理關聯性。
6、#584：限制特定犯罪者，不得開計程車è合憲。
（1）解釋文
對職業選擇自由的主觀條件限制，旨在保障乘客安全，確保社會治安及增進營業小客車之職業信賴è符合§23（理由書：永久禁止固屬嚴格，但保護公益重要急迫，且替代手段目前無實現可能）。
審酌特定犯罪再犯率高及對乘客安全可能之威脅，為合理之不同規定è符合§7。
應隨時檢討較小限制替代措施之建立。
有方法證明此等犯罪人不具特別危險時，應適時解除此限制。
（2）力（協同）
職業選擇的主觀條件限制：中度審查。追求目的是重要公益。手段適合、必要與合比例審查，立法者的事實判斷要合乎事理、可以支持的。
目的合憲性：ˇ。乘客生命身體財產（極重要公益）＋提升計程車職業信賴與尊嚴。
手段適合性：ˇ。顯然有助於提高營業小客車安全。
手段必要性：ˇ。是否存有能達相同有效目的，而侵害較小，且未造成不可期待之公益程本負擔之手段？
加強管理措施：X。雖侵害較小但非相同有效。
特別標記：X。有違人性尊嚴。
個案審查：X。其再犯率、危險性難以預測。
非終身禁止：X。理論上是，但本案能力、資料有限，在中度審查下，終身禁止，仍屬可以支持。
平等原則：合理審查
將特定犯罪採為禁止對象：ˇ。均屬重大不可回復。
未區分個案中再犯性：ˇ。犯罪預防科學尚難精準區別。
（3）儀（不同）
嚴格審查：職業選擇自由對個人自我發展及自我實現有重要意義。
立法者的選擇不再享有合憲推定，應就目的之重要性、手段實質有效、侵害程度係可接受，負舉證責任。
本案完全採取相關機關之判斷（最寬鬆審查），並將手段合憲淪為最低社會成本之要求（應考量成本是否於集中於特定人及其負擔程度）。
終身è應給予人民透過正當程序反證自己具備資格之機會。
平等原則：合理審查
自由權：限制手段的侵害強度與實效性。
平等權：規範對象於立法目的之達成，是否涵蓋過廣或過狹è本案有過廣問題，但在合理審查下，仍符合。
7、#649：非視障不得從事按摩業è違憲。
（1）平等權部分（本件審查重點）
審查密度：中度審查（非屬人力所得控制之生理狀態＋弱勢結構地位不易改變＋優惠性差別待遇）。
規範目的：扶助視障者維持生活è重要公共利益（§155、增§10Ⅶ之憲法委託）。
手段：欠缺實質關聯性。
A.對欲從事按摩業之非視障者造成過度限制。
B.其他身心障礙者亦在禁止之列。
C. 視障者之職業選擇已日增。
D.實施30多年，仍未使視障者社經地位提升。
（2）工作權部分
審查標準：嚴格審查（職業選擇自由之客觀條件限制）
規範目的：扶助視障者維持生活è重要公共利益（§155、增§10Ⅶ之憲法委託）。
手段：非完美吻合，欠缺必要關聯性。
A.未能兼顧非視障者之就業利益。
B.無多元競爭有害消費者權益＞所欲保障之視障者工作權
8、#666：社會秩序維護法處罰意圖得利與人姦、宿者è違憲。
（1）平等權
立法目的：維護國民健康與善良風俗。
手段：主觀上有無意圖得利，作為是否處罰之差別待遇標準
兩者間欠缺實質關聯：性交易乃由意圖得利之一方與支付對價之相對人共同完成，其評價自應一致。
（2）工作權（力）
職業只要是人民用以謀生的經濟活動即足當之，毋庸沾染太多道德或價值判斷的色彩。
本件乃職業選擇自之客觀限制：嚴格審查。
立法目的：維護國民健康、保護兒童青少年身心、避免滋生其他犯罪、避免人口販運
è特別重要之公共利益。
手段：劃定合法的營業區域、發給執照、強制定期健康篩檢等手段方為更有效且侵害較之手段。
（3）§22性自主權（生、敏）
依我國目前法制及社會環境、文化觀念不宜逕將性交易納入職業自由之保障範圍。
A.立法政策上仍將性交易列為違法行為，且不課稅，亦不承認其為有效民事契約。
B.視為職業，則後續職業訓練、保障、輔導管理、監督有賴行政、立法規劃。
C.以性自主權審查較為直接且涵蓋較廣。
合目的：ˇ。禁止導致性交易地下化，
必要性：X。就維護國民健康，管制或輔導為較小侵害。不宜僅為維護善良風俗，即逕全面禁止。
（十二）財產權
1、性質：不僅具有權利性，同時具有社會義務，即行使財產權應有助於公共利益。
2、「財產權內容確定」è「財產權侵害」
（1）財產權並非先於國家而存在的權利，其內涵之確定與形成有賴立法者制定制度è制度性保障（EX. 定義財產權範圍、提供貨幣制度、掛失止付（#386））
（2）確定與侵害並非可截然劃分，故立法者形成財產權內涵時，亦不得恣意為之，仍應尊守平等原則與比例原則。
3、財產權之保障
（1）仍個人自主尊嚴的必要條件。
（2）「存續保障」無法實現時，才考慮「價值保障」。
3、財產權之限制
（1）具社會義務，故採「合理審查」。
（2）損失補償制度
應予補償之公用徵收（廣義徵收）
A.狹義徵收：財產權剝奪（當然構成「特別犠牲」）。
B.應予補償之財產權限制：限制之強度已達「特別犠牲」者。
不予補償之財產權限制：限制之強度未達「特別犠牲」者（財產權之社會責任）。
（3） 過度之禁止：徵收A地已足，即不得再徵收B地。
不足之禁止：徵收A地致B地無價值，B地應一併徵收。
4、#400：公用地役關係對所有權人形成特別犠牲，國家應依法律辦理徵收，給予補償。
（1）實務：
不得逕依#400請求徵收：公法徵收僅國家為徵收權主體，人民無公法上請求權。
不得逕依#400請求補償：須以具體立法規定為依據。考量國家資源有限，如何分配使用，應尊重立法者決定。
（2）學說：雖不得請求徵收，但可請求補償。法律未制定前屬法律漏洞，自得以#400所揭示之法理「特別犠牲請求權」，請求損失補償。
5、#516：實務決議徵收補償費未於法定期間內發放，徵收處分亦無從溯及失效è違憲。
（十三）參政權
1、選舉權與被選舉權（§129）
（1）普通：指任何國民原則上有選舉及被選舉權，不因其身分而有差別待遇（涉及平等原則）。
#290：對各級民意代表之候選人設有學經歷之限制è合憲（對被選舉權之具體行使，於合理範圍內，得定其條件）。
#468：非政黨推薦之總統候選人須連署＋保證金è在合理範圍（只要連署達一定比例即發還保證金，非強制負擔之費用），屬立法裁量。（似採合理審查基準）
è學：政治性權利且事涉黨派平等è嚴格審查。
A.目的：確保候選人認真參選，防止耗費社會資源。è急迫重大政府利益。
B.手段：連署即可達該目的，無須在連署前有高額之100萬保證金。
（2）平等：一人一票、票票等值。
婦女保障名額乃§134規定，故無違反§129之問題
選舉制度
A.以當選記票劃分 多數選舉制 相對多數制
絕對多數制
比例選舉制：政黨比例代表制
混合制：兼採多數及比例制
B.以選區當選名額劃分 單一選區
複數選區
C.我國 總統、縣市長：單一選區、相對多數。
立委：單一選區、相對多數＋政黨比例。
議員：複數選區、相對多數。
選罷法規定得票率5％以上之政黨，始有政黨比例之立委。
A.乃憲增§4Ⅱ後段明定，故不違反§129平等選舉原則。
B.為防止小黨林立，健全政黨政治，且5％門檻尚屬合理，不違反§7平等原則。
憲增§4Ⅰ要求每縣市至少有一名立委，導致甲縣8萬人與乙縣28人均僅有一名立委。è不違反§129平等選舉原則。
A.乃憲增§4Ⅰ所明定。
B.乃為保障憲法要求地方自治，且僅有一名應屬最小侵害手段。
C.立委產生人數，形成票票不等值之缺失非此規定所獨有。
（3）直接：不透過中間團體，直接以選票決定當選人。
（4）無記名：投票人不必公布其支持對象，國家亦不得強迫其公開。
2、罷免（§133）：被選舉人得由原選區依法罷免之。
（1）#331：政黨比例代表非由選區選民逕以投票方式選出，不適用罷免。如其喪失其所由選出之政黨黨員資格，即喪失民意代表資格。
（2）#401：國大代表在會議或立委在立院內所為之言論及表決，不負民事、刑事、行政（除因違反自律規則而受懲戒）責任，但仍應負政治上責任（即仍可被罷免）。
3、創制、複決（公民投票）
（1）
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支持 |
反對 |
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獲致最大民主正當性 |
犠牲少數權利 |
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提升政治參與與民主深化 |
過度期待人民決策理性 |
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透明而同步於民意的政策 |
破壞政策持續性 |
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加強立法效能 |
立法怠惰 |
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補救不彰之政黨功能 |
弱化政黨政治 |
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對抗專家政治 |
業餘入侵 |
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穩定代議民主制度 |
破壞代議決策機制 |
（2）各種公投之容許性
修憲公投：ˇ。憲增§1、12明定。
法律案 法律之複決：ˇ。
法律之創制：X。現行公投法僅容許法律原則之創制。
地方法規：同上。
政策票決：ˇ。
諮詢性公投：A.理論上無法拘束力，不會破壞代議政治原則，無憲法依據亦可為之。
B.公投§13禁止行政機關辦理諮詢性公投。
C.立法機關辦理諮詢性公投？X。本為人民代表，仍須諮詢則顯不適任。
主權讓渡公投：屬「人民保留」事項，無需憲法保留之適用。
（3）重要公投原則
補充原則：補充代議民主之不足，故不宜使「國會少數」有發動權。è公投§16，立法對重大政策之公投，須經立院院會通過使得提起。
權限分配秩序尊重原則：僅得由人民發動，不得由行政或立法機關發動。
A.行政機關發動：EX.若公投法規定立法三讀之法律案，行政院得經總統核可，逕付人民複決è違憲。人民此時並無質疑，而是政府決策體系不接受有權機關決策而自陷政治僵局。若允許，乃迴避覆議、顛覆憲法原先決策分配。
B.立法機關發動：當人民不認為有制衡必要，代議機關應全權負責，若允許其發動，乃恣意推卸憲法義務，違背權力分立。
自利防堵原則：公投§2Ⅳ「預算、租稅、投資、薪俸及人事」。
少數權益尊重原則。
外部性決定排除原則：影響特定區域應由該區域人民公投。
科技、專業決定排除原則
一案一事原則。
（4）公投§16允許立院就重大政策發動公投
#645：A.立法院有重大政策參與權（參#520）。
B.在不違反權力分立下，將重大政策由人民直接決定，不違反代議民主，且符合主權在民及人民有創制複決權。
學批：A.為何立法院有，行政院無，立委不等同人民，亦為民主監督對象。
B.有侵害行政權之虞。
C.破壞憲法權限分配秩序原則：EX.覆議、解散國會、重要政委變更決議權、
不信任案等。
D.立院主動交付公投，無異自卸其憲法責任。
（5）公投§17「防禦性公投」：發動時機完全屬總統之政治判斷，且發動後亦無任何法律效力，充滿政治力，不適宜規定成法律。
（6）公投結果之司法審查
否定：人民直接決定，司法機關應予尊重。
ˇ 肯定：過程簡略草率、易為多數暴力è嚴格審查。
（7）公投審議委員會（#645）
肯認公投審議委員會之存在：應有公正客觀組織審核公投提案是否符合公投法之要件與程序。
è背後思考：修憲有界限說（國民主權冬眼說）。（欽）不待到公投結果後，才由大法官宣告其違憲，係考量公投結果所產生之政治力，行政或司法難以抗衡。
公投審議委員依立院黨團比例決定，完全剝奪行政院享有之人事任命決定權è違反權力分立原則
（十四）應考試服公職
1、 應考試：具備一定資格之人民有報考國家舉辦公務人員任用資格暨專門職業及技術人員執業資格考試之權利。
服公職：人民享有擔任依法進用或選舉產生之各種公職、貢獻能力服務公眾之權利。
2、證照制度
（1）§86要求「公務人員」、「專門職業技術人員」須經考試，故以法律規定考試為主觀條件限制è合憲。
（2）#453：「商業會計記帳人」僅由中央主管機關許可，未經考試è違憲。
3、未經考試不得享有服公職權利，若有è違憲。
（1）#278：未經考試及格人員，在教育人員任用條例施行前已遴用者，僅能在原學校任職。
（2）#405：賦予未經考試及格者得在各校間調任è使未經考試及格者與取得公務人員任用資格者之法律地位幾近相同è違憲。
4、有幫派、色情等不雅之刺青不得考警察（96律一）
（1）侵害§18應考試服公職及§7平等權。
（2）法律保留 授權明確性：考試規則屬高度技術性事務，應容許以概括授權為之。
法律明確性：幫派、色情è不明確。
（3）實質審查
應考試服公職：政治參與之基本權利è嚴格審查。
A.目的：提升警察正義形象，有助其勤務推展è急迫重大利益。
B.手段：警察形象應繫於其勤務之表現而非刺青等偏見。且如未外露亦無影響è無必要關聯性。
平等權：雖非屬人力所不能控制之生理狀態，但涉及平等擔任公職之權利，故仍應採嚴審查。而在身著制服下，有無刺青均不影響警察形象，手段與目的間無必要關聯性。
（十五）程序基本權（權利救濟權）（§16）
1、正當法律程序
（1）事前限制之正當程序：基本權的程序保障功能。
限制人身自由之正當程序要求＞其他基本權。
同屬人身自由：刑事被告＞非刑事被告。
（2）事後救濟之正當程序：程序基本權（請願、訴願、訴訟）。
2、限制人身自由的正當法律程序（事前）
（1）#588：修前行政執行法之拘提管收部分違憲。
拘提要件：A.「顯有逃匿之虞」、「經合法通知無正當理由不到場」è合憲。
B.「顯有履行可能故不履行」、「隱匿財產」、「調查時拒絕陳述」、「命報告財產而不為或虛偽報告」è違憲
管收要件：A.「顯有履行可能故不履行」、「顯有逃匿之虞」、「隱匿財產」è合憲（有證據足認有履行能力）。
B.「調查時拒絕陳述」、「命報告財產而不為或虛偽報告」、「無正當理由不到場」è違憲（不論其是否有履行能力）
刑事被告與非刑事被告之人身自由限制，所踐行之司法程序或其他正當程序，無須同一。
管收仍應由中立公正之第三者之法院審問（法官保留原則），並使義務人到場為程序之參與，並有防禦之機會。è同時聲請拘提管收違背正當程序
拘提管收5日內裁定，而非即時審問，不符正當程序
§8之「警察機關」係採廣義，即法律規定以維持社會秩序或增進公共利益為目的，賦予其機關或人員使用干預、取締之手段者，不限於組織法上之形式警察。è拘提管收交由行政執行處執行員執行合憲。
è學批：將§8嚴謹的法定程序，減縮為只要法院裁定，任何機關都可執行。僅為公法上債權目的，卻比刑事犯嫌要件寬鬆。
（2）#690：傳染病防制法之強制隔離合憲。
法律明確性：採一般標準，無庸採嚴格審查。因為強制隔離乃以保護人民生命安全與身體健康為目的，與刑事處罰本質不同，且事涉醫療及公共衛生專業。
非刑事被告無須「法官保留」
A.以保護人民生命安全與身體健康為目的，與刑事處罰本質不同è應由主管機關基於醫療與公共衛生知識，通過嚴謹組織程序作成決定（功能最適）。
B.防疫貴在迅速採行正確措施，由主管機關決定較法院適當。
C.不服隔離處分，仍得依行政爭訟救濟。
力不同：仍應有法官保留。
A.急迫部分：可改事後審查。
B..專業部分：法官保留功能在使事件透明，非取代專業決定（法官亦可委請專家鑑定）。
C.行政爭訟救濟：本為限制基本權應有之最低限度程序。
3、限制財產權的正當法律程序（事前）：接管金融機構對股東、經營者、其他利害關係人有重大影響，應事前聽取受處分人或利害關係人陳述意見，或徵詢相關機關之意見。（#488）
4、限制服公職權的正當法律程序（事前）：免職處分應經內部公正之委員會決議、給予受處分人陳述意見機會、處分書應附記理由並表明救濟方法、期間、受理機關。
5、訴訟權正當程序基本內涵：最後審級應屬法院、審判獨立、審檢分離、公開審理、言詞辯論、武器平等、不得強迫被告自認其罪、不得舉行群眾審判。（#368庚協同）。
6、審級制度非訴訟權保障核心
（1）#639：就羈押處分僅得異議，不得抗告è合憲。
（2）#396：公懲會一級一審制è合憲。
（3）力：審級制度固非訴訟權核心，但如法院裁判本身並非救濟而係處罰，應有另一審級救濟之機會。EX.公懲會之懲戒處分與刑事一審判決，本身即為公權力對人民的初次侵害，應由另一審級法院救濟之機會。
7、有權利即應有司法救濟
（1）#653：不許羈押被告提起訴訟請求救濟è違憲（破除特別權力關係）。
（2）#684：大學對學生所為之行政處分，如侵害學生受教育權或其他基本權利，即使非屬退學或類此之處分（變更#382），亦得提起行政爭訟。
8、刑事被告之公平審判權（#654）
（1）羈押法允許監視羈押被告之接見，且包含律師。è違憲。
（2）無「合憲解釋方法」之適用：監視解釋上雖可不含監聽、紀錄、錄音，但立法者立法意旨，乃明顯表達欲包含，不得再透過合憲解釋予以排除，否則無異大法官代替立法者修法，有違權力分立。
（3）違反比例原則
立法目的 調查本案犯罪事實è違憲（將使辯護制度瓦解）。
湮減罪證、串證串共è合憲。
預防犯罪、防止逃亡è合憲。
手段：未定發動條件，且一律監聽è違反必要性。
（4）違反正當法律程序：監聽所得資訊得作為認定被告犯罪事實之證據è違憲。
（5）秀協同：法官保留原則 法官法定原則
法官獨立原則
法官中立原則è決定監聽與本案承審法官不得同一。
9、法官法定原則（#665）
（1）法院案件之分配，如事先訂定一般抽象規範，將案件客觀公平合理分配於法官，足以摒除恣意或其他不當干涉案件分配作業è合憲。
（2）刑訴§6就相牽連案件繫屬不同法院，得合併由一法院管轄，但就繫屬不同法院時則無規定，是類上開意旨，事先以一般抽象之規範，將不同法官承辦之相牽連案件，改由同一法官合併審理è合憲。
（3）台北地院分案要點è合憲。
各受理法官協商併辦並簽請院長核准。
不能協商，由後案法官簽請審核小組議決。è審核小組無主動決定併案及法官之權。且以合議方式為之。
（十六）非列舉基本權（§22）
1、意義：基於人性尊嚴的維護，對於個人自我認同、人格存續發展、維持私密生活等事項，只要行為人主觀上並非具有惡劣傾向，且客觀上亦不會對社會秩序造成明顯、立即、持續之妨害。è基於人權保障完整性，應從寬解釋納入憲法保障，再透過違憲審查標準的寬嚴，區分保障強度。EX.吸菸、打手機等行為自主權，但採合理審查標準，故公共場合禁菸、開車禁止打手機è合憲。
2、姓名權：姓名權為人格權之一種，人之姓名為其人格之表現，故如何命名為人民之自由，為§22所保障（#399）。
3、子女人格權：依兒童權利公約，子女有獲知其血統來源之權利è確認父子真實身分關係，攸關子女之人格權，為§22所保障（#587）。
4、名譽權
（1）言論自由與名譽權之衝突
美國 事實陳述 真實陳述：絕對保障。
不實陳述 公務員或公眾人物＋公共事務：真實惡意原則。須證明陳述者有惡意。
其他：只須證明陳述者有過失。
意見表達：絕對保障。
我國 事實陳述 真實陳述 與公益有關：絕對保障。
與公益無關：意圖散布於眾＋故意（保障隱私權）。
不實陳述：行為人有相當理由確信其為真實è真實惡意原則，但未如美國限制適用範圍（#509）。
意見表達：§311，並未採絕對保障。
（2）#656：民§195Ⅰ後段強制公開道歉合憲。
90台上646例：刑法誹謗罪≠民法上名譽權侵害（過失亦可，只須使第三人知悉，無須散布於眾）。
先命加害人負擔費用登載澄清聲明、被害人勝訴啟事或判決書登報è仍不足回復名譽è命加害人公開道歉，但不得損及其人性尊嚴。
力：強迫登報公開道歉，不符最小侵害手段。è對名譽權與不表意自由權之利益衡量顯然失衡。
5、隱私權：基於人性尊嚴與個人主體性之維護及人格發展之完整，並為保障個人生活私密領域免免於他人侵擾及個人資料之自主控制，隱私權乃不可或缺之基本權，受§22所保障（#585）
（1）內涵：一切個人私密資料，而不欲他人探知或公開者。
資訊隱私：個人資料之自主控制。
身體隱私
空間隱私：個人生活私密領域免於他人侵擾。
（2）指紋是否屬隱私權保障範圍？
否定：（1）已公開，不具私密性。
（2）僅為中性資料，不具私密性。
ˇ 肯定：（1）已公開至多表示無侵害，不等同非權利。且縱使自願公開，亦仍保有一定控制權。
（2）指紋結合現今電腦技術即可得出個人長期行動軌跡。
（3）#603：戶籍法要求強制按捺指紋è違憲。
違反法律明確：須明確規定蒐集、使用人民資訊之目的，且禁止供不特定目的使用而蒐集及將蒐集資訊作法定目的外之使用。
應對蒐集之指紋檔案採取組織與程序上必要之防護措施。
隱私權侵害之審查標準
A.涉及私密敏感之個人資訊：嚴格審查。
B.非私密敏感但易與其他資料結合為詳細個人檔案。EX.指紋：中度審查。
C.非私密敏感且不易與其他資料結合為詳細個人檔案：合理審查。
立法目的與手段
A.加強身分證之防偽、冒領：目的合憲。但無指紋供即時辨識之規畫，現有防偽措施已足夠，亦無冒領之實際統計è欠缺密切關連。
B.特殊人口身分辨識：目的合憲。但損益失衡、手段過當。
C.防範犯罪：行政院否認為立法目的，亦非戶籍法應規範。
若另立法基於犯罪偵防目的，強制國民按捺指紋
A.不符合公益原則（無目的正當性），因為立法者無足夠證據證明每個人都是潛在的犯罪者，只為了國家偵查方便，無異將人民視為統治之工具，有違人性尊嚴。
B.國家雖可對將來危害採取防免手段，但應以有合理危害判斷為前提（參#535），且應有必要的正當程序保障。
安：國民身分證制度未單獨立法，而僅依戶籍法即屬違憲。
（4）#689：社維法處罰跟追他人è合憲。
保護法益：免於身心傷害之身體權、行動自由、生活私密領域不受侵擾之自由、個人資料自主權。
限制權利：新聞自由、工作權。
縱於公共場域亦享有依社會通念得不受他人持續注視、監看、監聽、接近等侵擾之私人活動領域及個人資料自主。è要件：不受侵擾之期待已表現於外，且該期待依社會通念認為合理。
新聞採訪跟追之合法性：內容具公益性＋合理手段（危及身心安全或行動自由即非合理）
警察裁罰而非由法官，未違背正當法律程序：仍可聲明異議救濟è惟涉及基本權衝突，判斷權衡複雜應檢討修法。è學：非達緊迫程度而無立即危及身心安全之新聞採訪跟追行為，應由法院宜接裁罰。
6、環境權
基本權說：以§22為媒介，結合生存權、財產權與憲增§10Ⅱ，作為環境權之立論基礎。
ˇ 基本國策說：係課予國家義務。作為基本權有現實上困難。
（1）環境權內容範圍不明確。
（2）縱作為基本權，其傳統防禦功能不顯著（環境侵害多半未來自國家）。
（3）如憲增§10Ⅱ所要求，其重在利益衡量。
（4）非專屬於個人。
7、婚姻自由權：對合法婚姻受制度性保障，及該規範下所享有之自由（結婚、離婚、共同生活、受扶養）。
（1）一夫一妻制
#242、362、552均將婚姻制度原則限於一夫一妻制è異性同居、同性伴侶非屬憲法所保障之婚姻制度。
#647認事實上夫妻立法者亦應給予適度保障。è似擴及異性同居。
（2）家庭權（山）：同性伴侶雖無法締結法律上婚姻，但得組成受憲法保障之「家庭」。
8、性自主權：#666（參前工作權）
9、契約自由權
（1）涉及財產處分之契約內容：§15財產權。
（2）涉及人民組織結社之契約內容：§14結社自由。
（3）其他：§22
10、資訊權
（1）對內：避免個人資料被政府不當蒐集利用。è資訊隱私權，屬隱私權之部分，而隱權則包含在一般人格權。
（2）對外：要求取得政府資訊。è政府資訊公開請求權
11、健康權：菸害防制法禁止孕婦吸煙
（1）侵害吸煙自由（§22）
審查密度：合理審查。立法目的係為基於胎兒健康權保護義務功能，且健康權為基礎性權利，並具有脆弱不可回復之特性。相較吸菸自由與其人格發展、自我決定之關聯性偏低。
目的正當性：ˇ。乃基於健康權之保護義務要求。
合目的性：ˇ。醫學報告吸菸有損胎兒健康。
最小侵害性：ˇ。縱使少量，亦無法完全科學驗證其無害，故採完全禁止仍屬可支持。
狹義比例性：ˇ。
（2）平等權
審查密度：中度審查。以性別為區別標準，但因胎兒健康權具有脆弱不可回復之特性。
區別標準對目的之達成無實質關聯性：理應限制所有人不得在孕婦旁抽菸。
四、憲法義務
（一）仍應有法律保留
1、§19、20均有「依法律」之用語，所以納稅、服兵役須以法律訂之，且立法者有相當大之裁量，特別是「減免或限縮義務範圍」時。
2、§21雖無「依法律」之用語，但從民主原則、機關功能分配觀點，涉及人民權利之重大事項及對公益有重大影響事項，仍應以法律定之（#443理由書）。
（二）納稅（§19）
1、租稅法定主義
（1）早期：近於「絕對法律保留」。
近期：重要事項「絕對法律保留」、其他「相對法律保留」。
（2）#385：「納稅主體」、「稅目」、「稅率」、「納稅方法」、「納稅期間」，均應以法律定之，不得授權稅捐稽徵機關決定。
（3）高規範密度之理由
比例原則無法適用：課多少才算必要，根本無法由司法決定。
民主正當性：立法者有較高民主正當性。
2、其他財收入：得授權以命令定之。
（1）規費：個人享有國家個別提供特別給付之「特別報償」。
（2）受益費：仍是基於對待給付，但相較於規費給付範圍較窄。繳納強制性較高。
義務人較廣。
（3）社會保險。
（4）特別公課（專款專用）EX.#426空污費。
常有其他經濟社會目的。
用以實現特別任務，因此義務人與任務間有緊密關聯。
國家無須為對待給付。
合法之審查基準：特殊的法律上關聯。
（三）服兵役（§20）
è服兵役限於男子是否違憲？
1、#490：立法者鑒於男女生理上之差異及因此種差異所生之社會生活功能角色之不同，僅規定男子有服兵役義務，係為實踐國家目的及憲法上人民之基本義務，屬立法政策之考量。
2、管：
（1）以性別為差別待遇，侵害平等權。
（2）審查密度：中度審查。以性別本屬嫌欵分類，應採嚴格審查，但因係為履行憲法義務，立法者本有較大裁量空間，且係限縮義務範圍。
（3）目的：國家安全è重要政府利益ˇ。
（4）手段：具實質關聯。雖然直接以體能為標準，才是最緊密剪裁方法，但中度審查可允許存有例外，且考量戰爭時緊急動員效率上之要求（無法逐一測試體能），應可認屬合憲手段。
（四）受國民教育（§21）
1、學習權 學習自由權 大學生：§11。
其他人：§22。
受教育權 受國民教育權：§21（具防禦、給付功能）。
受其他教育權：§22（僅具防禦功能）。
2、權利或義務（宏）
（1）應屬權利而非義務：人性尊嚴è人格發展è學習權è受教育，係為發展個人人格，而非為其他目的存在，自非義務。且其本質上亦難以用強制力強迫履行。
（2）§21之解釋 權利：學齡兒童。
義務：學齡兒童的父母或監護人有義務使學齡兒童接受國民教育。
（3）上開義務不限於進入學校就讀之「就學義務」，而包括在家自行教育之「教育義務」。
è教育基本法及國民教育法已將在家自行教育納入實驗教育範疇。
3、將9年國教延長為12年是否違憲？X。
（1）§21「國民教育」與§160「基本教育」用語不同，可解為§160乃§21之特別規定。
（2）即國民教育不得低於§160之9年標準，但得依國家社會情勢變遷而延長之。
五、權力分立
（一）目的
1、制衡：透過分權防止權力濫用，以保障人權。
2、效率：以功能最適劃分，分工合作。
（二）內涵
1、垂直分權：中央與地方分權。
2、水平分權：中央或地方政府內部分權。
3、型態 功能上：機關不得行使非其管轄之權力。
人事上 原則：任何人不得同時為其他機關成員。
例外：職務相容。
4、總統、副總統可否兼任行政院長（#419）
（1）非屬政治問題：係憲法上職位兼任是否牴觸憲法，而非政治上人事安排。
（2）副總統兼任行政院長，尚未形成憲政慣例。
（3）總統不得兼任行政院長：職務不具相容性（兼任違反憲政基本原理或形成利益衝突）。
è總統與行政院長互有制衡作用。
行政院提起覆議，須總統核可（§57）
總統公布法律、發布命令須行政院長副署（§37）
總統發布緊急命令須行政院會議通過（增§2Ⅳ）。
（4）副總統可兼任行政院長但不宜
副總統平時無職權，與行政院長無制衡作用或利害衝突。
如遇總統缺位或不能視事時，將影響憲法設計。
學批：亦應不相容。副總統實際上服從總統，由其兼任行政院長，亦導致喪失制衡功能。
（三）功能最適理論
1、意義：國家事務應由立法或行政權來決定，應視何者在組織、程序上最適何決定該事務。
2、立法權與行政權之差異
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立法權 |
行政權 |
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組織 |
廣泛普遍民意基礎與多元化人事政治組合 |
高度專業分工及龐大財力物力 |
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程序 |
正式謹慎 |
簡便彈性 |
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公開透明 |
黑箱作業 |
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反對黨參與 |
無反對黨參與 |
3、#520
（1）行政機關職權停止預算
影響法定機關正常運作及執行法定職務：X。
非屬國家重要政策之變更且符合預算法所定要件：ˇ。
涉及施政方針或重要政策變更：立法院對國家重要事項之參與決策權。
（2）核四停建屬國家重要政策之變更è立法院應有參與決策權。
行政院應向立法院提出報告並備質詢。
立法院有聽取之義務。
立法院反對，且無法協商，循憲法現有機制處理。
A.行政院長自行辭職負責。
B.立法院提不信任案。
C.立法院通過興建核四之個別性法律。
4、核四之功能最適分析：行政立法共享事務。
（1）高度專業、須龐大財力物力。
（2）重大能源政策爭議，要求較高民意基礎（但總統直選後亦有相當代表性）。
（3）立法權雖較公開透明，但依原子能法亦有相當程度。
（四）權力分立解釋方法
1、形式論：強調權限劃分，不允許三權混合。è是否違反權力分立：定性系爭權利屬行政、立法或司法權，再判斷其組織與程序是否與其權力性質相對應。
2、功能論：組織程序設計只要不危及各權力核心功能及彼此制衡關係，允許彈性將各權力混合。è是否違反權力分立 憲法已明確規範：依憲法規定。
憲法無明確規範：依功能最適決定權限歸屬。
（五）#585：真調會
1、將真調會定性為「附屬於立法院下行使國會調查權之特別委員會」，故由立法院主導委員組成合憲（總統僅為形式上任命權）è結果取向解釋，避免宣告真調會條例幾乎全部違憲，所造成之政治重大衝擊。
2、力：定性為行政機關。應參酌其職權內容及目的（明顯為行使刑事偵查權），而非其組織特徵。
3、小結：不論定性為何，不允許該機關同時擁有兩種性質以上權力，而產生無法制衡之漏洞。
（六）#613：NCC
1、行政一體原則：行政無論如何分工，仍須整體考量，最終歸最高行政首長統籌指揮監督，方能促進合作，提昇效能，並使具有一體性之國家有效運作。
（1）§53：使所有行政院掌理之行政事務，因接受行政院長之指揮監督，而得經由行政院對立法院負責之途徑，落實對人民負責之憲法要求。
（2）增§3Ⅱ：行政院應對立法院負責，此乃我國憲法基於責任政治原理所為之制度性設計。
2、立法院得立法創設「獨立機關」：為排除上級機關在層級式行政體制下所為對具體個案決定之指揮與監督，使其有更多不受政治干擾，依專業自主決定之空間。
3、獨立機關之存在，有損行政一體及責任政治，應屬例外，且應有所彌補方合憲。
（1）獨立機關之目的在追求憲法上公共利益。
（2）職司任務之特殊性。
（3）確有正當理由足以證立設置獨立機關之必要性。
（4）重要事項以聽證程序決定。
（5）任務執行績效能透明、公開，以方便公眾監督。
（6）立法院能經由立法與預算審議監督。
4、基於行政一體與責任政治原則，獨立機關仍應隸屬行政院，保留行政院長一定限度之人事監督權。
（1）享有任期保障，無庸與行政院長同進退ˇ。
（2）獨立機關委員有違法、失職情事，而情節重大，仍得依職權先行停止其職務，因行政院院長仍得行使此一最低限度人事監督權，是尚能維繫向立法院負責之關係。
5、立法院對行政院關於NCC人事決定權得加以限制，以為制衡，但權力相互制衡有其界限。
（1）制衡界限
不能牴觸憲法明文。
不能侵犯憲法機關之權力核心領域。
不能對憲法機關權力之行使造成實質妨礙或導致責任政治遭受破壞。
（2）合憲制衡手段
用人資格之限制。
任期保障。
法定去職原因。
限制同黨籍人數上限。
交錯任期。
立法院或多元人民團體參與其人事決定。
5、NCC委員之產生：立法院黨團比例推薦之審查委員會決定，行政院長僅有1/6推薦權及形式任命權。
（1）行政院之人事決定權實質上幾近完全剝奪，除為憲法上責任政治原則所不許，並因導致行政、立法兩權關係明顯失衡，而牴觸權力分立原則。
（2）§56行政院副院長、各部會首長及不管部會之政務委員，由行政院長提請總統任命之。è不及於獨立機關成員之任命。所以NCC正、副主任委員則由委員互選，再由行政院院長任命，合憲。
力批：近來修憲並未規定獨立機關成員之任命排除§56之適用
無具體標準判斷何項業務可成立獨立機關，恐導致行政院掌理事務遭淘空。
欲排除§56應修憲而非修法。
（3）成立NCC之目的係為通訊傳播自由，降低政治力對其影響，建立人民對其公正執法之信賴è上開規定反使政黨積極介入，違背獨立機關建制目的，有違通訊傳播自由。
6、通傳法賦予已逾訴願期間之處分者，得提起覆審（應否撤銷原處分，應考量行程§117但），屬一種特別救濟規定，雖有礙法安定性，但仍屬可容許。
（七）#645：公投審議委員會
1、公投審議委員會之定位：非獨立機關，屬行程§114Ⅰ「參與行政處分作成之委員會」
è行政權。
2、公投法規定由立院政黨比例推薦，剝奪行政院之人事任命權，已逾權力相互制衡界限，牴觸權力分立原則。
（八）考題
1、法組法規定，檢察總長由總統提名，經立法院同意後任命之。（95台大）
（1）上開總統提名、任命，應否經行政院長副署？ˇ。
§37總統公布法律，發布命令，須經行政院長副署。
增§2Ⅱ總統發布行政院長、依憲法經立法院同意任命人員之任免命令及解散立法院之命令，無須行政院長副署。
檢察總長非屬上開例外，自應由行政院長副署。
（2）總統提名是否合憲？
#613：ˇ。獨立機關無§56條之適用。
力：X。未經修憲明文排除§56之適用前，自仍有其適用。且未提出具體標準判斷何項行政業務可成立獨立機關，恐導致行政院掌理事務遭淘空。
（3）須立法院同意是否合憲？X。
立法院對行政院關於獨立機關之人事決定權得加以限制，以為制衡，但權力相互制衡有其界限。上開規定實質上剝奪總統對檢察總長人事決定權，除為憲法上責任政治原則所不許，並因導致行政、立法兩權關係明顯失衡，而牴觸權力分立原則。
2、獨立機關（97司二）
（1）意義：依據法律獨立行使職權，自主運作，除法律另有規定外，不受其他機關指揮監督之合議制機關。
機關獨立：組織上獨立於層級構造之行政體系。
決策獨立 合法性監督：僅法院及監察機關可為事後合法性監督。
妥當性監督：X。
狹義獨立機關：具機關獨立與決策獨立。EX.NCC。
廣義獨立機關：僅具決策獨立。EX.公投審議委員會。
（2）獨立機關之人事決定權：應保留最高行政首長一定限度人與事的監督權限。若完全移至立法機關，足認侵害行政權核心，有違權力分立要求。
公投審議委員會依立院政黨比例推薦è違憲。
NCC委員須經立法院同意è合憲。考量通訊傳播自由權在民主國家有監督國家機、影響國家政策之公共功能，有導致國家權力干預之高危險性，且以行政權最為強烈，故可支持立法權強力分享至「同意權」之程度。
（九）憲法機關忠誠＝權力相互尊重
1、意義：憲法機關在行使職權作成決定時，應顧及其他憲法機關利益並尊重其權限。è在權力分立、平等分治下，難免會有灰色地帶致各權力發生衝突，為避免摩擦致影響權力功能，故訴求憲法機關忠誠。
2、#319：司法尊重考試評分。
3、#342：尊重議會自律，除非明顯重大瑕疵。
4、#328：政治問題不審查。
5、#3：「基於五權分治，平等相維之體制」è監察院亦得向立法院提出法律案。
6、#520
（1）施政方針或重大政策變更而涉及法定預算之停止執行時，行政院應適時向立法院提出報告並備質詢。
（2）行政院為上開報告時，立法院有聽取之義務。
（3）補行上開程序後，應依憲法現有機制選擇適當途徑解決僵局。
7、#632：監察院監委、正副院長任期屆滿，而未適時繼任，憲法及法律未設處理機制，有賴享有人事決定權之憲法機關忠誠履行憲法賦予之權責，及時產生繼任人選。
8、力：是否違反憲法機關忠誠，宜採最寬鬆的「明顯性審查」，且違反時不宜宣告過重之效力。èEX.總統未任命國會多數共推人選為行政院長，在明顯性審查下，並未違憲。
六、中央政府體制
（一）體制類型
1、總統制
（1）國家元首即為行政首長，兩者合而為一。
（2）國家元首由全民直接選舉產生。
（3）行政部門由總統籌組，向總負責，不向國會負責。
（4）閣員不兼議員、不列席議會、無提案權。
（5）總統有行政否決權，須2/3以上議員維持原案，總統始應接受。
2、內閣制
（1）總統為虛位元首，內閣總理方為行政首長。
（2）行政部門由國會多數黨組成，應向國會負責。
（3）副署制度：元首發布法令須內閣總理副署，因為其乃實質決策之人。
（4）閣員通常兼任議員、需列席議會、有提案權。
（5）國會對內閣施政不滿可提出不信任案，而內閣如認政策能獲人民支持，可解散國會。
3、雙首長制
（1）總統與總理分享行政權，行政權重心在總統與總理間來回擺盪。
（2）總統主要職權：
任命總理（我國僅有此）。
主持部長會議。
主動覆議、解散國會、提交公民投票。
主持國防最高會議。
（3）類型
多數政權型：總統屬國會多數黨，總統身兼國家元首與行政首長，總理僅為幕僚長。
競合政權型：總統屬國會少數黨，內閣由多數黨組成，總統與總理分享行政權，俗稱「左右共治」。
少數政權型：總統屬國會少數黨，但仍任命同黨之人為總理（幕僚長），國會以法律案或預算案制衡，行政與立法之轉移到覆議程序。
監護政權型：多黨政治時，無一黨過半，總統任命不同黨之人為總理（無國會多數支持，政治實力較競合政權型弱）
（二）我國體制
1、第四次修憲前：傾向內閣制。
（1）憲法本文
§53：政院為最高行政機關；§58：政院長主持行政院會議è行政實權屬行政院長。
§55：政院長須立法院同意。
§57：行政院對立法院負責。
§37：副署制度。
（2）反對見解
§75：立委不得兼任官吏。è此非核心要素。
§57：僅有覆議制度，而無不信任案及解散國會。è此僅為制衡手段。
（3）釋字
#387：立委改選後，行政院長應辭職。
#419：總統改選後，行政院長無辭職義務。
2、第四次修憲後：傾向雙首長制。
（1）憲增條文
§2Ⅰ：總統為全民直選。
2Ⅱ：縮減副署範圍。
增§2Ⅳ：總統有「國安大政決定權」。
增§3Ⅰ：總統對行政院長擁有任免權。
（2）釋字
#461：行政院有向立法院提出施政方針及施政報告之責，立委在開會時有向行政院長及部會首長質詢之權。è至少非總統制（閣員向總統負責）。
#520：行政院長以重要政策或施政方針未獲立院支持，其施政欠缺民主正當性又無從實現總統之付託，自行辭職以示負責。è行政院長既對立院負責，亦對總統負責。è傾向雙首長制。
#631力協同：我國行政、立法平權，而非國會至上è非內閣制。
3、我國雙首長制
（1）運作困境
總統欠缺主動解散國會權，政權型態無法擺盪（至今為止並未出現雙元行政結構，行政院長實際上僅為幕僚長）。
總統雖有「國安大政決定權」（永久屬於總統，不會因選舉而移轉），但須透過行政院方能執行，並無法國雙首長制其他權限。
（2）是否合憲（#499修憲有界限說）：ˇ。
#387：民主政治以「民意政治」及「責任政治」為重要內涵。國家組織應以民意為基礎始具正當性。è國家權力行使均應向人民負責（民主原則）。
總統、立委均由人民直選向人民負責，行政院長分別向總統及立院負責，等同間接向人民負責。
雖然總統無主動解散國會權，致無法探求最新民意，僅有制衡而無效率，但仍屬合憲。
四種類型均為合憲擺盪，我國尚未形成憲政慣例，無法逕謂「少數政權型」或「監護政權型」為違憲。
七、違憲審查制度
（一）概述
1、大法官職務：解釋憲法、統一解釋法令（§78）、違憲政黨審查、總統及副總統彈劾案（增§5Ⅳ）（後二者須組成憲法法庭）。
2、解釋憲法門檻
（1）解釋憲法（大法官§14Ⅰ）：2/3出席、出席2/3同意（宣告命令違憲1/2同意）。
（2）珍：立法者無憲法授權即以法律限定大法官權威性之展現，有選手制定規則之嫌。
（3）力：應從釋憲程序嚴謹化來展現對立法者之尊重，而非逕提高可決門檻。
（3）高門檻使我國釋憲實務，充滿妥協痕跡且語意模糊。
（二）得聲請釋憲之情形
憲法疑義 中央或地方機關（§5Ⅰ前段）
1/3以上立委（§5Ⅰ前段）
機關權限爭議：中央或地方機關（§5Ⅰ中段）
法令違憲疑義 中央或地方機關（§5Ⅰ後段）
人民、法人或政黨（§5Ⅰ）
1/3以上立委（§5Ⅰ後段）
法官（§5Ⅱ、#371）
1、憲法疑義：中央或地方機關
（1）法院？ #582理由書：ˇ。
學：X。使法院同時成為具體法規審查程序及抽象法規審查程序之聲請主體。è使法官迴避應達違憲確信之要求。
（2）總統府（總統府之首長非總統而係秘書長，均非憲法上機關。）
#76、470：秘書長提出。
#541：秘書長代總統提出。
錚：應由總統自行提出。
2、機關權限爭議：中央或地方機關（§5Ⅰ中段）
（1）#520：核四停建究屬行政或立法之權限爭議。
（2）#632：立院消極抵制監委同意權之行使。
ˇ #632：憲法疑義，1/3以上立委聲請（§5Ⅰ前段）。
#632不同：機關權權限爭議。
3、法令違憲疑義：人民、法人或政黨（§5Ⅰ）è終局裁判所適用之法律或命令
（1）修憲條文：ˇ。#499採修憲有界限說。
（2）法律：ˇ。
（3）命令：不以形式意義之命令或使用法定名稱為限è主管機關之函釋，若經確定終局裁判所引用亦屬之，得為違憲審查對象（#374）。EX.法規命令、行政規則、自治規則、大學自治規章（#626）、緊急命令（#571）。
（4）判例
肯定（早期釋字、力、儀）：現行判例實際上具有法律拘束力。
ˇ 否定（#687）：判例乃最高法院統一法令上之見解，所表示之法律意見，與法律尚有不同，非屬法官得聲請解釋之客體。è法官無庸就判例違憲聲請解釋，僅須於判決理由載明予援用之理由。
※ #576協同（判例制度）
判決先例拘束原則：為維護法安定性與可預測性，並遵守相同事件必須相且處理之形式上公平審判要求，從而法院受其曾表示之法律見解之自我拘束，對於相同之案件事實，應給予相同裁判之結果。
須聯結案例事實，非指法院有抽象法規之制定權，否則
è 法官身兼司法與立法權，違反權力分立。
侵害獨立審判，僵化法律見解之進步。
（5）決議：#374、620肯定，但若比照#627關於判例之最新立場，亦可能遭否認。
（6）公懲會選輯案例：同上。
（7）裁判本身或裁判適用法令所表示之見解：X。è#579理由書：確定終局裁判本身，或確定終局裁判適用法律、命令所表示之見解是否有牴觸憲法之疑義，不在人民得聲請解釋憲法之範圍。è故大法官非第四審。
（5）須窮盡審級救濟
不包括再審程序。
指摘二審判決所適用法規違憲，而三審程序上駁回ˇ。（#615理由書）
例外：事實已明確且在憲法上具有原則重要性（應從嚴解釋，憲法實務上尚無）。
德實之3種例外：
A.程序上重要性
B.要求窮盡審級救濟將造成重大損害
C.法律公布即生侵害，窮盡現在救濟途徑仍無法有效救濟。EX.偵查中監聽允許檢察官核發。
4、§立委總額1/3以上，就行使職權 適用憲法發生疑義（§5Ⅰ）
適用法律有牴觸憲法之疑義
（1）立委總額1/3以上
是否限於「反對」之立委
ˇ 肯定（#603、力）：限法律案表決時未投贊成票之立委。例外：雖投贊成票但事後改變見解，提出法律修正案。è立法意旨已明文在「保障少數」。
否定（男）：本款目的在維護客觀憲法秩序，與立委憲法上權利無涉。
會期中辭職、去職或死亡應否扣除 大法官法細則：X。
ˇ 立委職權行使法、男：ˇ。
（2）行使職權
集體行使：ˇ。EX.法律制定案或修正案、預算案、同意權。
個別行使：X。EX.質詢、接受人民請願。
須有行使表現：EX.須提出法律修正案。
就法律違憲，須修法未果。
（3）適用法律
#603不同：僅限立法院職權行使法及預算法等規範立委職權行使之法律。
ˇ #603協同：包括立法與修法對象之法律。è合目的性解釋：符合當初為使立委有聲請釋憲管道之立法目的。
審議中之法律案 早實：ˇ。
今實：X。A.法律制定、修正乃立院職權，不應由大法官指導。
B.大法官非諮詢機構。
5、法令違憲疑義：法官（§5Ⅱ、#371）
（1）有裁判上之先決問題決在：系爭法律違憲，顯於該裁判之結果有影響。
（2）合理確信其裁判所適用之法令違憲
須達違憲確信，而非僅違憲疑義。
系爭法令已無合憲解釋之可能。
（3）提出客觀上成確信法律違憲之具體理由：聲請書應詳敘
對系爭違憲法律之闡釋。
所違反憲法規範意涵。
確信系爭法律違反該憲法規範之論證。
其論證客觀上無明顯錯誤。
（4）裁定停止訴訟或非訟程序：應停止，且應為必要之保全。
（三）大法官解釋之效力
1、一般效力：一般法院判決均有之效力。
（1）羈束力：不得任意將已公告之解釋自行撤銷或變更。
（2）形式確定力：因已無其他審級救濟，故一經公告即生形式確定力。
（3）實質確定力：即一事不再理。è#623認兒童及少年性交易防制條例§29仍屬合憲，可否再以他案聲請解釋該條文違憲？（97律一）
就實質確定力以觀，大法官不能否定自己所為之決定。
但為因應社會時空變遷，大法官仍可不受前例拘束，作出補充、變更見解之不同解釋。
補充解釋之性質可分為è屬非常救濟程序，雖有變更或排除原確定解釋實質確定力效果
A.相當於補充判決：先前解釋有文字晦澀或論證遺漏。
B.相當於再審：原聲請人就已確定之解釋不服，聲請變更解釋。
C.相當於重新審理：其他機關或人民對已確定之解釋不服，聲請變更解釋。
以#623有文字晦澀或論證遺漏（立法者明顯欲設計成抽象危險犯，大法官卻解釋為具體危險犯，已逾合憲解釋之界限）聲請補充解釋
2、特別效力
（1）主觀範圍：拘束全國各機關及人民（#185）
立法院可否重新制定曾被違憲宣告相同內容之法律？（92律一）
否定：大法官解釋拘束全國各機關及人民，自包括立法院（#185）。
肯定：「主權分立動態平衡理論」è違憲審查乃司法機關與其他機關所為之「持續性憲法對話」，故大法官仍須重新審查始得認定其違憲。
ˇ 折衷：#662大法官解釋仍有拘束立法院重覆違憲立法之效力，但若立法者持新理由重覆立法，大法官本於民主原則之尊重，仍應重新為實質審查為回應，不宜僅執過往解釋作為違憲告理由。
大法官本身是否受釋字之拘束？X。可因應社會時空變遷，作出變更見解，以活化憲法生命力。
（2）客觀範圍：解釋文及解釋理由書之重要部分。
（3）時間範圍：自公布當時起發生效力。
（四）法令違憲審查之效果
1、違憲法規原則向後失效
（1）合憲宣告
繼續有效。
警告性解釋：尚屬合憲，但告誡相關機關有轉變為違憲之虞，要求予以防範。EX#166。
（2）違憲宣告
單純違憲宣告，未交代效力：通常僅為檢討修正之諭知。EX.#434。
違憲定期失效：EX.#454。
違憲立即失效：EX.#499。
限期修法
A.鑑於單純違憲宣告，使違憲狀態之修復遙遙無期，故大法官於#455開展出此一宣告方式。
B.反對見解：剝奪立法機關適時反應人民需求之權力。
C.小結：雖有上開違反權力分立之虞，但若將其謹慎限縮使用在「立法極度怠惰」情形，應可避免違反權力分立，且兼具保障人民權利。
直接以解釋代替立法：EX.#477考量若單純宣告違憲，反而使原有受益者喪失權利，但等待立法者修法又緩不濟急è已臨司法權功能邊緣，應審慎為之。
2、違憲法規例外溯及失效
（1）就聲請個案，違憲法規有溯及失效之效果，得提起民事再審或刑事非上（#185）。
（2）擴及以同一法令違憲，而已聲請解釋之各案件（#193）。
（3）排除：民事裁判確定已逾5年之再審期間，不得再審，故不具有個案效力（#209）。
è大法官法修草：聲請釋憲至解釋送達之日不計入再審期間。
（4）定期失效與限期立法：法令仍有效，故無法再審或非上。
è大法官法修草：仍得再審或非上。
（五）聲請外解釋
1、大法官得否為聲請外解釋
肯定：釋憲制度尚有維護憲法秩序之機能，故較不受「禁止訴外裁判」之限制。
否定：司法權被動性質、權力分立制衡要求、剝奪當事人之程序保障。
ˇ 折衷 人民及法院聲請釋憲：ˇ。重在維護憲法秩序，故只須所審查法令與該案件裁判重要關聯。
機關或立委聲請釋憲 適用法律與命令發生牴觸憲法疑義：ˇ。維護憲法秩序。
憲法疑義解釋：X。避免涉及政治立場抉擇。
2、#530：監察院聲請解釋客體為「司法院就審理事項得否發布規則」，類似諮詢，本應不受理，但大法官非但受理，且作出聲請外解釋（並未闡釋其有重要關聯性），認定司法院之定位問題，且要求立法院限期修法。
（六）暫時處分
1、#585：認為大法官基於司法權之本質，享有「暫時處分權」。
2、#599：戶籍法強制按捺指紋。è暫時處分之要件操作
（1）聲請人聲請：1/3以上立委。
（2）憲法疑義或爭議狀態持續、爭議法令之適用或原因案件裁判之執行：強制按捺指紋。
（3）難以回復之重大損害：執行會造成基本權重大侵害，且如違憲，徒耗大量行政資源。
（4）急迫必要性：已訂期展開身分證換發。
（5）最後手段性：別無其他手段足資防免。
（6）利弊權衡：權衡下列二點
若未為暫時處分，將來卻作成違憲解釋，其可能後果：難以回復之重大損害
若為暫時處分，將來卻作成合憲解釋，其可能後果：僅行政成本增加。
è故本件應為暫時處分。
（七）司法審查的政治界限
1、類似概念
（1）立法形成自由：基於國會本有一定自主形成空間、民主正當性、資源有限性。
（2）司法自制：若無合理懷疑其違憲，違憲宣告應有所節制。學批：僅為態度或立場，而非法律原則。
（3）政治問題：認定屬政治問題，司法不應審查之標準
憲法已明文將該問題委由總統或國會等政治部門決定。
法院缺乏可解決該問題之判斷標準。
法院如做出決定，形同作出顯非屬司法裁量事項之政策決定。
法院做出決定，屬對政治部門欠缺尊重。
有特別需要，應遵守已做成的政治決定。
造成同一問題各部門意見分歧之困窘。
※ 立院消極未行使監委人事同意權，是否屬政治問題應不受理？
否定（#623）：本件涉及憲法機關（監察院）之存續與否，及憲法機關（立法院）是否忠誠行使其「憲法義務」（增§7Ⅱ之人事同意權）。且該憲法義務之不履行，已致憲法機關人事空懸而遭實質凍結。顯然涉及憲法議題，無尊重政治部分判斷之空間。
肯定（不同）：本件難有司法上可見之判斷標準，且外國憲法實務上擱置同意權致缺位實屬常態，並未遭宣告違憲。
（4）國會自律：只要非屬明顯重大瑕疵，議事程序應由國會依其議事規則自律。
2、釋憲界限：功能取向分析法（力）。即國家事務分配應依功能最適機關來擔當做成。
（1）合憲解釋原則：即為尊重立法者權威，避免不具民意基礎之法院以自己之價值判斷取代有民意基礎之立法者的價值判斷。
（2）違憲審查密度理論：若立法者方為功能最適機關，應降低審查密度，但非自始拒絕審查。
3、關於立法程序之釋字
（1）#342：立法程序有不待調查事實即可認定為牴觸憲法之重大瑕疵è違憲。若無，應依議會自律原則解決。（明顯理論）
（2）#381：國大修憲一讀會程序，並非通過憲法修改案，出席人數屬議會自律事項。
（3）#499：雖亦採用「明顯理論」（明顯性審查密度），但實質上應為「強烈內容審查密度」，因為投票公開僅為民主更完整實現之條件，而非必要條件，不應逕以無記名投票即指責其違憲。
八、總統
（一）行政院長任免權
1、97修憲前
（1）#387：立委改選後，內閣應總辭。
（2）#419：總統改選後，內閣總辭僅為禮貌性辭職。
2、97修憲後：總統擁有完整任命權，且無需立院同意。故立委改選內額無庸總辭，而總統改選則應為憲法上義務之總辭。
（二）人事提名權
1、司法院長、副院長、大法官（增§5Ⅰ）。
2、考試院長、副院長、考試委員（增§6Ⅱ）。
3、監察院長、副院長、監察委員（增§7Ⅱ）。
4、審計長（§104）
è均為總統提名，經立法院同意任命之。
（三）解散立法院
1、程序：立法院通過不信任案（全體1/3＋全體1/2），行政院長10日內
辭職＋不呈請總統解散立法院è提名新行政院長。
辭職＋呈請總統解散立法院è總統諮詢立法院長è解散立法院（總統之裁量權）。
2、限制：戒嚴或緊急命令生效期間不得解散立法院（增§2Ⅴ）。
3、缺失
（1）總統僅有被動解散權，無法以解散國會來強迫解決政治僵局。
（2）總統可解散立法院，立法院卻無必要手段對抗總統。è彈劾權遠不如解散權有效。
（四）緊急命令權
1、條文比較
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事由 |
發布時間 |
依據 |
追認期間 |
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§43 |
國家遇有天然災害、癘疫或財政經濟上重大變故 |
立法院決議。休會期間：行政院會議決議 |
緊急命令法 |
1個月內提交立法院追認 |
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增§2Ⅲ |
避免國家或人民遭遇緊急危難或財政經濟上重大變故 |
行政院會議決議 |
無 |
10日內提交立法院追認 |
2、發布要件
（1）程序
行政院會議決議 共享權
ˇ 制衡機制：僅得審查是否符合要件，不得審查妥當性。
10日內提交立法院追認
A.部分追認：對緊急命令之整體應變措施無影響而有必要時，方得部分追認。
è避免政策成敗責任無法歸屬。
B.附款：視具體內容判斷，倘無礙緊急命令存在應允許。EX.立院通過法律後即命令即失效ˇ、命令之執行狀況應向立院報告ˇ。
（2）實體
避免國家或人民遭遇緊急危難或財政經濟上重大變故：限於現有體系、機制不足因應，及立院無法即時修法。
為必要處置：包括事前、事後，可為抽象規範或具體措施。必須限地、限時、限事，僅能暫時性解除部分法律適用。
3、法位階 庚：可暫停憲法效力。因應立法權（包括修憲）之不足。
ˇ 力：僅具法律位階，仍須受憲法限制。
4、執行要點（#543）
（1）符合下列要件方合憲
不授權為原則：緊急命令本身即應力求周延。
明文授權之必要çè元：無授權明確性原則之適用，因為均來自總統權限，無制衡功能。
程序：須立法院追認後，執行機關方得發布，且應依行政命令審查程序送立院審查。
è力：若逾緊急命令範圍，應即失效，而非如同行政命令逾2個月未更正始失效。
內容：僅能就執行緊急命令之細節性、技術性事項予以補充。
存續期間：隨緊急命令有效期間屆滿而失效。
（2）仍須總統核定。
（3）性質屬職權命令。
（五）國安大政決定權（增§2Ⅳ）
1、指國防、外交、兩岸關係及國家重大變故之相關事項。
2、屬總統實權，不因雙首長制下行政權擺盪而影響。
（六）覆議核可權（增§3Ⅱ）
1、多數政權型或少數政權型時方為完整實權。
2、競合政權型、監督政權型時，僅國防、外交、兩岸事務為實權，其餘為虛權。
（七）統帥權（§36）
1、軍政軍令二元化：將軍事事務區分為受國會監督的軍政與不受國會監督的軍令兩部分。係因君主立憲下皇權與國會爭奪軍事主導權的妥協。
（1）軍令：軍隊之指揮調度è參謀總長為軍令事務之最高幕僚長，向總統負責。
（2）軍政：管理軍隊之制度、編制è國防部負責，受行政院長指揮監督，向國會負責。
2、軍政軍令一元化：不再將軍事事務區分為軍政與軍令，而均歸行政首長（內閣制為總理、總統制為總統），並受國會監督。è參謀總長為國防部幕僚，而國防部長則須服從行政首長，並受國會監督。
3、#461
（1）起源於參謀總長認為自己承總統之命指揮軍隊，屬軍令部分不用向立法院負責。
（2）理由書：參謀總長為國防部長之幕僚長，非獨立於行政系統以外。雖非部會首長，但屬§67Ⅱ之政府人員，除有正當理由，不得拒絕立法院應邀到會備詢。
4、國防法§8：總統統率三軍，直接責成國防部長，由部長命參謀總長指揮執行è一元化。
（八）公布法令權（§37）
1、總統可否以法律違憲為由，拒絕公布立院通過之法律？
ˇ 公布法律義務說：依§72之意旨，應認總統有公布義務。總統之因應之道為
（1）依§52提出覆議。（2）聲請釋憲。（3）違憲疑義之附帶批示。
實質違憲審查功能說：屬事前違憲審查機制，與大法官之事後違憲審查不衝突。
2、副署制度：無須行政院長副署之情形
（1）行政院長之任免命令。
（2）依憲法經立院同意任命人員之任免命令。
（3）解散立法院之命令。
（九）外交權（§38）
1、基於國安大政決定權而來之實權 行政院會議議決：涉及外交執行層面。
立法院議決：立法監督行政之必然機制。
2、#329 條約、公約、協定：應送立院審議。
其他國際書面協定 原則：應送立院審議。
例外：經法律授權、立院事先同意、內容與國內法律相同。
（十）任免官員權（§41）
1、作為總統府之首長：X。總統府秘書長方為總統府之機關首長，但其僅為總統幕僚，無憲法職權（總統府非憲法上機關），無從聲請釋憲。
2、作為行政權首長：在其行政實權範圍內，人事任命權。
3、作為國家元首：形式確認效果，無實質權力。EX.人審會通過之高院院長，總統不得拒絕任命。
（十一）刑事豁免權（§52）
1、尚非憲法法理上之必然，而屬各國憲法政策之決定。
2、暫時性之程序障礙，非實體上之犯罪免責權。故對總統之尊崇與職權之行使無直接相關之措施仍得為之，但只要偵查行為的各種措施直接與總統地位有關，即應擬制妨害總統職權行使。
3、 事先、概括拋棄：X。會對總統職權行使造成無可預見之干擾。
事後、個別拋棄 必然造成總統尊崇之損傷與職權行使的妨礙：X。EX.起訴、審判。
未必造成總統尊崇之損傷與職權行使的妨礙：ˇ。EX.個別證據調查。但總統得隨時回復。
4、豁免範圍
（1）其他法律責任、政治責任：X。
（2）偵查、起訴、審判：ˇ；犯罪現場之即時勘查：X。
（3）因他案而對總統所為之調查證據及證據保全：X。
（4）必要之證據保全：X。但不得妨害總統人身自由及職權行使。è搜索與總統有關之特定處所：高院5人特別合議庭裁定准許方得為之。
（5）證人：X。但應準用民訴§304就其所在詢問之（總統得捨棄而到場作證）。
（6）共犯：X。
（十二）國家機密特權（#627）
1、意義：總統就其職權範圍內有關國家安全、國防及外交資訊之公開，認為有妨礙國家安全與利益之虞者，應負保守秘密之義務，有決定不予公開之權力。
2、性質：係源於行政權固有權能，但非憲法上之絕對權力，仍應符合權力分立與制衡。
3、行使機密特權而拒絕證言，應釋明有妨害國家利益之虞。拒絕證言或拒提證物經檢察官或法院駁回，得向高院5人特別合議庭異議或抗告。
4、學批：#627未附理由下即從事憲法續造。
九、行政院
（一）成員
1、行政院長：總統任命（增§3Ⅰ）。
2、副院長、部會首長、政務委員：行政院長提請總統任命（§56）。è#613：獨立機關不適用。
（1）多數政權型、少數政權型：總統實權。
（2）競合政權型、監護政權型 國防、外交部長、陸委會主委：總統實權。
其他：行政院長實權。
3、行政院去職原因
（1）自願辭職：個人倦勤或責任政治之要求（EX.覆議案遭維持、#520重要政策或施政方針未獲立院支持）
（2）總統免職：雖無憲法明文，但總統既有單獨任命權，自得予以免職。
（3）不信任案（增§3Ⅱ）
（4）立委改選：#387è但修憲後不當然適用，且尚未形成憲政慣例。
（5）監察院彈劾è公懲會撤職。
（二）職權
1、施政報告權：#520行政院就重大政策變更向立院報告時，立院有聽取義務。
2、提出法律案：並非行政院的專屬權限，各相關院就其職權有關事項，均得提出（§87、#3）。
3、提出預算案
（1）行政院專屬權限，但司法院所提出年度概算，行政院不得刪減，僅可加註意見（增§5Ⅵ）。
（2）對預算案立法院不得為增加支出之提議（§70）è#391：亦不得在款項目節間移動增減，並追加或削減原預算之項目è避免政策成敗責任難以歸屬。
4、行政組織保留權（90律二）
（1）86修憲順應組織鬆綁、政府改造，在中央與地方作何調整？
中央：原中央法規標準法要求各機關組織應以法律定之è增§3Ⅲ「國家機關之職權、設立程序及其總員額，得以法律為準則性規定」；Ⅳ「各機關之組織、編制及員額，應依前項法律，基於策政或需要決定之」。
地方：精省。
（2）影響行政、立法的權限分配和互動
原本中標法組織法律保留的要求很高，不問層級高低均應訂定各別組織法，員額或官等高整如未修改組織法，即屬違法。
修憲後立法者可僅為準則性規定，其餘則屬行政權自主空間è有學者謂我國在「機關組織與人事」已建立「行政保留」，立法者不可在此方面為過於細密之規定。
反對者則認尚不構成「行政保留」，因為行政機關之組織人事自主權仍有賴立法者授予。
（3）對「維持法定機關正常履行其法定職權之經費」之影響
修憲前：因為組織、編制、員額均須立法決定，故上述經費實際上等同立法者間接決定。
修憲後：既得在法律授權下自由調整組織、編制、員額，則行政機關就此所編列之預算，立法機關於審議時應予以尊重，不得任意刪減。
（三）覆議制度
1、條文比較
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增§3Ⅱ |
§57Ⅰ |
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客體 |
法律案、預算案、條約案 |
法律案、預算案、條約案、重要政策變更 |
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議決期間 |
會期：15日 非會期：7月＋15日 |
無期間限制 |
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覆議門檻 |
全體立委1/2以上決議 |
出席立委2/3以上決議 |
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覆議效果 |
接受 |
接受或辭職 |
2、覆議要件
（1）客體限法律案、預算案、條約案：刪除「重要政策變更」，因為已賦予不信任案取代。è惟實際上強度有差。
（2）有窒礙難行之處：若司法、考試、監察院認窒礙難行，應由該院詳備理由，委由行政院代為提出覆議。
（3）經總統核可：依§72「總統得依§57辦理」，是否賦予總統主動覆權？
肯定：效果準用。若為構成要件準用，無須贅文規定。
否定：但依機關忠誠法理 屬行政院長實權：總統應同意覆議請求。
屬總統實權：行政院長應依總統要求提起覆議。
（4）決議送達行政院10日內，移請立法院覆議。
（5）逾期未決議，原決議失效。
（6）全體立委1/2以上決議維持。
3、一部覆議
（1）通 條約案：X。
預算案：ˇ。在預算可切割之情形下。
法律案：X。一部覆議形同修法，有違權力分立。
（2）若行政院依立法院職權行使法§32，提起一部覆議è合憲解釋原則：行政院雖得一部覆議，但立院仍得全案審查。縱覆議成功，亦為立院就全案通過之結果，無行政院行使立法權之虞。
4、立法院是否僅得為讚成或反對而不得修改其內容？ˇ。避免來回拉鋸，且無再覆議制度。
5、跨屆覆議（前屆通過、後屆覆議）
否定：會期不連續。
ˇ 肯定：會期不連續乃處理「尚未議決」之議案，而覆議原因為「窒礙難行」，與何屆通過無關。
（四）行政院片面決定停止執行法定預算（90司四）
1、憲法條文
（1）增§3Ⅱ：覆議制度須由行政院主動提起，事實上不可能，且有10日限制。
è故有學者謂此正好顯示行政院不能片面停止。
（2）§57Ⅱ：若執行預算涉及重要政策，立院可做成決議要求行政院遵守，行政院不服可提覆議。è今已停用。
（3）增§3Ⅱ：不信任案迫使行政院執行法定預算。
è有解散國會風險，且縱勝選亦無法保證行政院會執行。
（4）§44：總統之院際爭執調解權。è限於憲法無規定時，且僅為政治上協調。
（5）§78：聲請大法官解釋。è倘屬政策爭議非司法所得審查。
2、立法與行政爭議之決解模式
法律爭議：司法權解決。
政策爭議 總統制：覆議。
內閣制：倒閣è解散國會。
3、#520：個別認定
（1）維持法定機關正常運作及執行法定職務之經費，而停止影響機關存續者：X。
（2）非屬重要政策變更且符合預算法所定要件，主管機關依其合義務之裁量：ˇ。
（3）因施政方針或重要政策變更涉及法定預算之停止執行：行政院應尊重「國會之決策參與權」，與立法院共同作成決定。程序上應事先向立法院報告，立法院有聽取之義務。
（4）倘立法、行政意見一：屬政策爭議，非大法官能解決è依協商或現有憲法機制
行政院長自行辭職。
立院提不信任案。
立院通過相關法律要求行政院執行。
十、立法院
（一）職權
1、議案審議權 法律案、預算案、憲法修正案：三讀。
其他議案：二讀。
緊急命令追認：一讀。
（1）法律案
提案權 行政院：ˇ。§58Ⅱ。 è五權分治、平等相維，且依「功能最適」。
考試院：ˇ。§87。
監察院：ˇ。#3。
司法院：ˇ。#175。
立委：ˇ。立院議事規則§8Ⅰ30人以上連署。
立院黨團：ˇ。立院議事規則§59。
人民請願案：ˇ。§16。
總統：X。
地方自治團體：X。
一讀會è委員會審查è二讀會è三讀會。
函送總統公布施行。
（2）預算案
§70：立院對行政院所提預算案，不得為增加支出之提議。
è#264：加發半個月公教年終奬金，違憲。
性質：形式意義的法律、措施性法律。經立法機關依法定程序通過，但係針對特定對象（行政部門）、具體事物（施政款項），而無一般、抽象之規範作用，
內涵：僅有預算審議權，不包括預算編制權及預算執行權。
A.預算統刪 歲入：侵害行政院之預算編制權。
歲出：雖為其審議權，但未經理性辯論。
B.通過預算僅授權行政機關於預算內執行，非課予行政機關執行之義務，不執行法定預算僅生政治責任，若欲課予義務，須另訂定法律。
C.立法院可否就預算款項目節間移動增減？
預算法律說：ˇ。本屬法律，立法院自有權調整修改。
ˇ 預算行政說：X。涉及施政計畫之變動與調整，將導致政策成敗責任無法歸屬（#391）。
（3）其他國家重要事項：決議之效力
逾越立院憲法職權範圍：無憲法拘束力，僅屬建議性質。
屬立院憲法職權範圍：
A.憲法已明定其效力：EX.戒嚴、追認緊急命令。效力來自憲法規範，而非決議本身產生之額外效力。
B.憲法未明定其效力：EX.其他國家重要事項。雖有某種拘束力，不具有強制力，故#520認仍應尋協商、倒閣、個別性法律解決。
小結：立院決議不應有憲法拘束力之理由
A.維護法律保留，避免立法以簡易決議程序，取代嚴謹之三讀程序。
B.維護覆議制度：因為覆議僅適用於法律案、預算案、條約案。
C.維護權力平衡。
2、聽取報告與質詢權
（1）受質詢義務（增§3Ⅱ）：立委有向行政院長及部會首長質詢之權。
è司法、考試、監察院長及其部會首長：ˇ。為該院所提出之法律案。
（2）受備詢義務（§67Ⅱ）：各委員會得邀請政府人員及社會上有關係人員到會備詢。
（3）#461
行政院各部會首長及其所屬公務人員，除依法獨立行使職權，不受外部干涉之人員外，於立院各種委員會依§67Ⅱ邀請列會備詢時，有應邀說明之義務。
司法、考試、監察三院所屬非獨立行使職權而負行政職務之人員於提出之法律案及有關預算案涉及事項，亦有§67Ⅱ之適用。
（4）下列人員是否有備詢義務
司法、考試、監察院長：X。本於五院間相互尊重之立場及憲政慣例（#461）。
司法、考試、監察院部會首長：ˇ。
檢察官、公平會委員、法官、考試及監察委員、審計人員：X。獨立行使職權人員。
參謀總長：ˇ。
A.為國防部長之幕僚長，非§3Ⅱ之部會首長。
B.負責國防之重要事項，包括預算擬編及執行，與立院權限密切相關，自屬§67Ⅱ之人員。除因執行關係國家安全之軍事業務而有正當理由外，不得拒絕備詢。但詢問內容涉及重要國防機密事項者，免予答覆。
考試院秘書長：X。非考試委員，亦非依法獨立行使職權之人。
地方自治團體行政機關公務員（#498）
原則：X。立院不得據此刪減或擱置中央機關對地方自治團補助款項預算。
例外：ˇ。法律明定。
è確保地方自治及中央地方均權原則。
一般人民：X。
A.立院僅有邀請權，不能課予出席義務。
B.人民不須向立院負責。
C.少數說：立院行使職權於必要範圍內，應有調查權。
è實務反對，且無拒絕出席之制裁機制。
3、人事同意權
（1）司法院長、副院長、大法官。
（2）考試院長、副院長、考試委員。
（3）監察院長、副院長、監察委員。（#632）
（4）審計長。
4、不信任案
（1）全體1/3以上連署è72小時後（讓行政立法冷靜思考）è48小時內記名投票表決è全體1/2以上贊成è行政院長10日內辭職 總統另提新的行政院長
呈請總統解散立法院
（2）可否單獨對部會首長提不信任案：X。僅得對行政院長為之，而閣員應與行政院長同進退，不得單獨對閣員為之，以免政策成敗責任無法歸屬。
5、總統、副總統罷免提案權
（1）全體立委1/4提議、全體2/3同意後提出、過半數之人民投票、有效票過半數同意。
（2）就職未滿1年不得罷免。
（3）罷免不成，任期內不得再行罷免：指經人民複決而遭否決。
（4）總統選舉採相對多數，卻可以絕對多數罷免之。
（5）無罷免未通過時立院自動解散改選之規定。
6、總統、副總統彈劾提案權
（1）全體立委1/2提議、全體2/3議決è大法官審理（批：全無彈劾事由）。
（2）屬司法審查，但卻無彈劾事由，大法官恐無標準可為審理。
7、國會調查權
（1）#325：文件調閱權
起因：81年修憲後，監委已非民選，故立院認國會調查權應回歸立院，而修改立院組織法。
立院為行使憲法賦予之職權，得要求有關機關提供參考資料（原本應經院會決議），各機關無法律規定或正當理由不得拒絕。
但國家機關獨立行使職權受憲法保障者，不得強行調閱。
監委雖已非民選，但憲法五院體制未變，監察院職權中之彈劾、糾舉、糾正及為行使此等職權，依§95、96所有之調查權，仍應由監察院行使。
（2）#585：國會調查權
賦予立院國會調查權（固有之輔助性權能），得成立調查委員會，調查政治弊案。
è力批：超越#325圍範之國會調查權，與既有憲政體制有違。
立院調查權之限制（基於權力分立與制衡）
A.內在限制：職權行使有重大關聯之事項。
B.外在限制 受憲法保障獨立行使職權機關。
行政特權：可能影響行政部門有效運作之資訊。EX.國家機密、犯罪偵查。
立院調查權之行使方法 對物之調查：文件調閱權（#325）。
（僅只對人） 對人之調查：要求相關人民、政府人員陳述證言或意見。
A.經院會決議。
B.違反協助者，於科處罰鍰之範圍內，施以合理之強制手段（院會決議）。è故賦真調會或其委員裁量限制相關人員出境，違憲。
C.程序應以法律為適當規範。
D.委任非立委協助調查時è制定特別法（委任目的、調查範圍、受任人資格、任期、選任、調查權限、方法程序，為詳加規定，藉以監督）。
E.真調會委員之任命：應經立院院會決議、院長為之。
力不同：五權分立下，以調查弊端為目的之國會調查權已交由監察院行使。故#325僅敢賦予立院為助成立法、預算等職權行使之文件調閱權。若欲賦予對人之傳喚與訊問應修憲。
（二）特權
1、言論免責權（§73）：立院在院內所為之言論及表決，對院外不負責任。
（1）法理基礎：使立委在言論表達及表決時受最廣泛保障，免受其他國家權力干預。
è非國會所能支配或立委本身得加以放棄。
（2）主體
地方民意代表：ˇ。#165理由書。
立委助理、立院職員 肯定：美國聯邦最高法院於立法任務之合理範圍內。
ˇ 否定：雖協助立委職務執行，但無為民喉舌之所需。
（3）範圍（#425）
院內：指立法院中所召開的各種會議，除正式大會外，包括臨時會、委員會、調查委員會、紀律委員會、公聽會（因為議會中的言論，有駁斥更正機制，且受國會紀律懲戒）。
A.記者會、交誼廳、廁所X。
B.院外以個人名義召開公聽會X。
C.實：會議中所為之言論，以書面或言詞向外發表Xè宗批：只要立委言論及表決所訴求之對象為立院同仁，即應在免責範圍。
言論及表決：指立委職權行使之範圍，依#425應作最大限度之界定。包括在院會或委員會之發言、質詢、提案、表決，以及與此相關之附隨行為。EX.院內黨團協商、公聽會發言。
A.召開記者會揭弊：X。揭弊應屬監察權，非立委職權行使。
B.接受民眾情，為民申冤。EX.舔耳案：X。應將資料送偵查機關辦理。
界限：與行使職權無關之行為，如顯然不符意見表達之適當情節致侵害他人法益。
A.毆打女立委：X。
B.質詢中，脫口而出之髒話：ˇ。
（3）不負責任：排除民事、刑事、行政懲戒責任，但不排除政治責任、議會內部懲戒。
2、不受逮捕權（增§4Ⅷ）：立委除現行犯外，在會期中，非經立院許可，不得逮捕或拘禁。
（1）目的：避免司法權或行政權恣意妨害議員身體自由，阻礙國會功能發揮。
（2）主體
立法院，而非立委之個人特權。
地方議會：地制法§51。
（2）要件
會期中。
非現行犯。
立院許可：應限縮解釋，僅能以「影響議會正常運作」為由，始得拒絕同意。
（三）國會自律
1、意義：國會得自主且獨立決定與議事有關的一切事項，不受其他國家機關干涉。包括議事程序、內部組織、內部秩序、紀律懲戒及議事規則。
2、 採廣義：可包含言免責及不受逮捕權。EX.#435。
ˇ 採狹義：僅強調議會內部事項之自主性。EX.342、381「民意代表機關其職權行使之程序，於牴觸憲法及法律範圍內，得依其自行訌定之議事規範為之，學理稱之為議會自律或議會自治」。
（四）兼職限制
1、§75立委不得兼任官吏
2、#30：非謂官吏以外之任何職務即得兼任，仍須視其職務性質與立委職務是否相容。
3、#1：就任官吏時，視為辭去立委職務。
十一、司法院
（一）司法院定位
1、依§77、78原意，司法院應為審判機關，但長期以來司法院除大法官掌理釋憲權外，實際上僅扮演司法行政機關的角色è88年司改會結論：司法院審判機關化，且採漸進式改革。
2、第一階段：一元多軌è司法院內設各庭行使釋憲與審判權。大法官組成憲法法庭，掌理釋憲、政黨違憲解散、政務官懲戒權。另設民事、刑事、行政訴訟庭。
3、第二階段：逐步減少民、刑、行政庭之庭數。
4、第三階段：一元單軌è司法院置大法官13~15人，掌民、刑、行政訴訟審判、公務員懲戒、憲法解釋、政黨違憲解散，使其成為單一終審法院（99年底完成）。
5、#530：司法院審判機關化，乃是憲法本旨之要求，諭示立法修正。
è學批：司改會決議應推動修憲方能達成，但#530卻以釋憲達成此目的。
（二）掌理事項
1、包括民、刑、行政訴訟之審判、公務員懲戒、釋憲、統一解釋法令、政黨違憲解散。
2、上開事項未必要由司法院所轄各級法院作「第一次決定」。
（1）#298：公務員懲戒得視其性質於合理範圍內，以法律規定其長官為之，但足以改變公務員身分或對其身分有重大影響之懲戒處分，得向司法機關聲明不服。
（2）#436：未要求軍事審判機改隸司法院，僅要求「在平時軍事終審宣告有期徒刑以上之案件，應許被告直接向普通法院以判決違背法令為由請求救濟」。
3、#530承認司法院有
（1）司法審理規則制定權：審判獨立è司法自主性è最高司法機關之審理規則制定權。
有無法律保留、法律優位之適用？
肯定：A.#530「不得牴觸法律，非有法律授權，不得限制人民權利」。
B.權力分立，避免成為司法國。
ˇ 否定：A.司法自主範圍內，應可自行制定審理規則。
B.#530係針對司法行政監督命令。
C. 固有權範圍：法律位階，且審理規則優先。
共享權範圍：法律位階，但法律優先。
司法自主性為何僅及於未司審判之司法院，而不及於各級法院。è轉化理解為各級法院均有制定權，但形式上要經由司法院發布。
（2）司法行政監督命令制定權：維護人民訴訟權è司法行政監督權è最高司法機關之監督命令制定權。
學批：司法行政監督權，應屬法律授權（§82），而非逕由訴訟權導出。
本應限於司法行政事務（EX.審判績效、奬懲），但卻包含法律見解，雖強調法官不受拘束，惟仍有實際上拘束力，有干預審判獨立之虞。
4、94台大：行政法院組織法授權司法院定訂旁聽規則（規範進入法庭旁聽之要件）。
（1）侵害何種權利？言論自由及接受法院審判資訊之資訊權。
（2）旁聽規則有無拘束法官之效力？
審理程序有關技術性、細節性事項制定規則è審理規則。（有拘束力）
源於審判獨立è司法自主性è最高司法機關之審理規則制定權。
轉化理解為各級法院均有制定權，但形式上要經由司法院發布。
（3）立法院應否以法律明定旁聽條件？
肯定：旁聽條件限制人民言論自由及資訊權，非屬細節性技術性，應有法律保留適用。
ˇ 否定：旁聽要件應屬司法固有權範圍，以法律明定，有侵害司法權之虞。
（三）司法獨立
1、司法預算提出權（增§5Ⅵ）：司法院提出年度司法概算，行政院不得刪減，但得加註意見。
2、法官獨立審判（§80）：法官須超出黨派以外，依據法律獨立審判。
（1）「依據法律獨立審判」不能反面推論為無須依憲法審判。法官仍須適用憲法，EX.總統之刑事豁免權，僅§52有規定，僅於法律違憲時須停止訴訟聲請釋憲。
（2）大法官是否為法官？ˇ。#601
大法官解釋屬國家裁判性之作用，乃司法權之核心領域。
司法院大法官具有憲法與法令之最終解釋權，則僅為制度上不同法院間之職務分工，無礙獨立、中立作成終局權威判斷之本質。
下列情形無礙其法官地位
A.大法官有任期，一般法官為終身職。
B.大法官有疑義解釋權。
C.以會議方式行使職權，作成解釋而非裁判。
增§5Ⅰ後「大法官除法官轉任外，不適用§81及終身待遇之規定」è可見本屬法官。
增§5Ⅳ：大法官組成憲法法庭，審理正副總統統彈劾及政黨違憲；且為中央地方間或立法院少數多數間憲法爭議之司法解決機制è自應肯認其法官地位。
（3）法官法§15Ⅰ：法官任職期間不得加入政黨。
3、法官身分保障（§81）：法官為終身職。非受刑事或懲戒處分或禁治產宣告，不得免職，非依法律，不得停職、轉任或減俸。
（1）庭長是否為身分保障對象（#539）：X。審判長係合議審判時為統一指揮訴訟程序所設之機制，與庭長職務屬於司法行政事務有別。§81之保障對象限於職司獨立審判之法官，不及於監督司法行政事務之庭長。
（2）#601：立法院刪除司法院正副院長、大法官、秘書長之專業加給。
是否應迴避？大法官雖亦有迴避制度之適用，但本件無須迴避。
A.大法官非當事人：當事人係指聲請人。
B.迴避應針對特定法官，而非所屬法院：倘因迴避致無法官可審判，即不迴避。
C.本案係為維護憲法秩序，而非為個人利益自行依職權增益。
大法官亦為憲法上法官。
刪除專業加給違反§81「非依法律不得減俸」。
A.限於§170之法律，不包括預算案決議。
B.專業加給部分亦屬俸給（已構成習慣法）。
司法院正副院長屬大法官：刪除其俸給違憲。
秘書長：司法行政職務，非屬法官，依司法人員人事條例。
十二、監察院
（一）組織成員
1、監察院會、委員會、審計部
2、監察院長、副院長、監察委員：總統提名，立院同意。è喪失民意基礎，成為準司法機關，追訴公務員違法失職。
（1）§103：監委不得兼任其他公職及執行業務。è包括各級民意代表、廣義公務員、公營事業機關之人員、醫師、律師。
（2）增§7Ⅴ：監委須超出黨派è不得兼任黨職。
（二）職權
1、彈劾權（§97Ⅱ）：監察委員認公務員有違法失職行為，得提出彈劾（2人以上提議，9人以上決定），移送有權審理之機關。
（1）學理上 政務官：政治責任è彈劾（且已弱化，改由不信任案取代）。
事務官：法律責任è懲戒。
（2）我國：及於政務官及事務官，且包括政治及法律責任。
（3）對象 總統、副總統：X。已改由立院提出，大法官審理。
司法、考試院人員：ˇ。§99。
監察人員：ˇ。增§7Ⅳ。
民意代表：X。#14。
軍人：ˇ。#262。
國營事業人員：ˇ。廣義公務員。
地方自治團體公務人員EX.民選首長。
肯定：§97Ⅱ文義，實務上亦肯，且#14僅排除民意代表。
ˇ 否定：落實地方自治，將§97Ⅱ解釋為「中央派駐地方之官員」。
（4）效果：無實質懲罰效果，僅能移送有權審理之機關（公懲會、普通或軍事法院）。
2、糾舉權（§97Ⅱ）：監察委員認公務員有違法失職行為，應先予以停職或其他急速處分，得以書面糾舉（1人以上提議，3人以上決定），送其主管長官或上級長官。è與彈劾事由相同，均為對人，差別僅在程序及糾舉重在迅速處分。
3、糾正權（§97Ⅰ）：委員會對行政院及各部會提出糾正案，促其改善è對事，且限於行政院。
4、調查權（§95）：為行使監察權，得向行政院及其各部會調閱其所發布之命令及文件。
è彈劾、糾舉對象不限行政院，但調查權卻僅限於行政院。
5、審計權
（1）審計人員依法獨立行使職權（審計法§10）。
（2）審計部於地方設審計處
#235：合憲。依§90、107審計權歸屬監察院。
ˇ 學：違憲。侵害地方自治團體的組織及財政自主權。
6、巡察權、監試權、受理公職人員財產申報
（三）憲政問題
1、割裂完整國會權限
（1）彈劾權：不具民意基礎，政治責任部分應回歸立法院，法律責任部分應由司法權承擔。
（2）調查權：與立院之國會調查權重疊。
（3）審計權：立院有預算權，卻無決算審計權。且審計長由總統提名，經立院且意，監察院實際上無法監督。
2、侵害地方自治。
3、彈劾設計矛盾。
4、欠缺實際制裁力量。
十三、考試院
（一）組織
1、考試院長、副院長、考試委員：考試院長、副院長並非考試委員，但亦有任期，與委員同進退çè司法院長、副院長為大法官。
監察院長、副院長為監察委員。
2、考試院會議。
3、考選部、銓敘部、保訓會
（二）職權
1、考試
（1）公務人員任用資格。
（2）專門職業及技術人員職業資格。
2、公務人員之銓敘、保障、撫卹、退休
3、公務人員任免、考績、級俸、陞遷、褒奬之法制事項：僅有建立制度之權限，其執行權限交由行政院人事行政局（需受考試院監督）。
4、§88：考試委員須超出黨派，依法獨立行使職權。
（1）考試院實質上為行政機關，卻無庸向立院負責，有違權力分立。
（2）應僅「典試委員」方須超出黨派，依法獨立行使職權。
5、覆議權：X。
（1）考試院所提之法律案經立院通過，行政院認窒礙難行，行政院可否覆議？ˇ。但基於權力相互尊重，應先與考試會商之。
（2）立院通過與考試院職權相關之法律案，考試院認窒礙難行，考試院可否覆議？X。應請行政院代為提起，基於權力相互尊重，行政院應有代為提起之義務。
十四、地方自治
（一）理論基礎
制度保障說（通）：地方自治係受憲法保障之制度，不得任由立法者侵害剝奪其核心本質內容（#498、#550）。
（二）中央地方權限劃分
1、§111依全國一致性質、省一致性質及一縣性質作為劃分標準。
（1）僅為空洞之思考引導，並非劃分基準。
（2）且有爭議時，卻交由具中央政治性質之立法院解釋。
（3）和諧解釋原則：僅為政治解決，並無拘束力，欲有拘束力，仍應依司法途徑解決。
2、劃分基準：地方優先、上升分配之剩餘權歸屬說。
（1）完全不具地域性質，歸中央。EX.司法制度、國防軍事。
（2）地方不能（EX.自治監督業務、度量衡統一）或地方不宜（EX.高速公路）。
（3）其餘原則推定為地方自治事項。
（4）共同辦理事項之概念≒行政與立法共享權概念
è#550台北市積欠健保費
國家推行全民健保之義務，係兼指中央與地方è共同辦理事項。
須不侵害地方自治團體之財政自主權核心。
法律之實施須由地方負擔經費者，制定過程應使地方政府能充分參與（程序合憲）。
A.中央行政機關草擬法律時，應與地方政府協商。
B.立法機關修定法律時，應予地方政府列席表示意見。
3、中央對地方之監督 自治事項：適法性監督。
委辦事項：合目的性督。
（三）中央與地方間爭議解決
1、政治解決 立法院解決（§111）
行政途徑解決（地制§77）
2、司法解決
（1）自治法規牴觸上位法規範（#550台北市積欠健保費）
經監督機關函告無效 自治條例：地方立法機關聲請解釋（地制§30Ⅴ、#527）。
自治規則：地方行政機關聲請解釋（地制§30Ⅴ、#527）。
未經監督機關函告無效：經上級層轉聲請解釋（大法官§9）。
（2）辦理自治事項牴解上位規範（#553台北里長延選案）
行政處分之監督：行政爭訟（#553）。è已作成處分可見無疑義，不得依地制§75Ⅷ。
非行政處分之監督：監督機關、自治團體均得聲請解釋（地制§75Ⅷ）。
（四）地方法規
1、自治條例：經地方立法機關通過、地方行政機關公布（直轄市法規、縣市規章、鄉鎮市規約）
（1）合法生效要件：
形式要件 有罰則：分別報經行政院、中央各該主管機關、縣市政府「核定」後發布。
無罰則：發布後送行政院、中央各該主管機關、縣市政府「備查」。
實質要件 法定權限範圍內事項 一般：§28。
特別：得以直轄市法規、縣市規章處以（§26Ⅱ、Ⅲ）。
罰鍰：10萬元以內、得連續處罰。
其他行政罰：一定期限內限制或禁止為一定行為（勒令停工、停止營業、吊扣執照）。
不得牴觸上位規範：只要中央先以法律規範，不論自治或委辦事項，其效力均優於自治條例（國家法優先、法律先占理論）（地制§30Ⅰ）。
è學批：若為地方自治事項，而法律卻逕為規範，法律即違憲無效，而無法律先占。
è最高行政會議：A.電子遊戲場所設置之限制為縣自治事項。
B.就自治事項得訂定較中央法律更嚴格之自治條例。
C.仍應符合比例原則。
（2）是否屬§23法律保留中之法律？
否定：#38。自治條例性質為行政命令。
ˇ 肯定：法律保留在對抗行政權之專制，故須人民代表監督，而地方議會即為人民代表。
è小結：縱採否定之學者，亦認為地制§26、28為法律保留之依據，且因憲法地方自治之要求，得為概括授權，故自治條例亦得限制人民權利。
2、自治規則：由地方行政關訂定，並發布或下達。
（1）自治規則之法律性質？可否限制人民權利？（委辦規則同）è依其訂定權限來源之不同
授權自治規刖：依法律或自治條例授權≒法規命令ˇ。
職權自治規則 依職權訂定對外生效之技術性、細節性規範≒職權命令X。
機關內部人事組織、作業性質規範≒行政規則X。
（2）合法生效要件 形式要件：備查制。
實質要件：權限範圍內事項、不得牴觸上位規範。
3、委辦規則：為辦理上級委辦事項，依其法定職權或基於法律、中央法規之授權，訂定委辦規則（地制§29）。
è合法生效要件 形式要件：函報委辦機關「核定」後發布。
實質要件：權限範圍內事項、不得牴觸上位規範。
4、自律規則：地方立法機關訂定並發，用以規律自身之內部規則
è合法生效要件 形式,要件：報各該上級「備查」
實質要件：權限範圍內事項、不得牴觸上位規範。
5、地方自治法規效力
（1）具外部效力者亦為行政法法源：
自治條例、授權自治規則、具職權命令性質之自治規則、具外部效力之委辦規則：ˇ。
行政規則性質之自治規則、內部效力之委辦規則：X。
è例外：經確定終局裁判所適用、行政自我拘束原則。
（2）自治法規得否規範涉及人民權利義務事項？
自治條例：ˇ。但限罰鍰及其他行政罰（地制§26、28）。
授權自治規則、授權委辦規則：ˇ。
其他：X。
（五）地方自主權（93律）
1、地方自主權之核心領域：某些事項之一定權限，應保留予地方自治團體自行決定，中央或上級自治團體不得加以干涉。包括地方立法權、組織人事自主權、財政自主權、住民自治權。
2、組織自主權：自治團體在憲法及法律規範下，對是否設置特定機關或內部單位之相關職位、員額如何編成，得視其轄區、人口等情形，由其立法及行政機關自行決定及執行。（#527）
3、人事自主權：與中央的人事監督權互為消長，雖不得因地方自治即排除中央的人事監督，但其人事自主權亦不得遭剝奪至零，至少其形式上之任命權，應下放與地方，並賦予其一定程度的選任權。
4、財政自主權：若地方自治團體施政所生之必要費用，均仰賴中央，即難期待其能自主負責管理地方事務。故#550即揭示地方自治團體擁有財政自主權，中央立法要求其負擔經費時，應尊重其意見。財政自主權可再分為租稅自主與支出自主兩方面。
十五、基本國策
（一）效力
1、方針條款：僅為制憲者之期許或一種價值上指引è無具體拘束力，至多作為解釋憲法、適用法律的參考依據。EX.§152「人民有工作能力者，國家應予適當之工作機會」。
2、憲法委託：憲法條文僅為原則性規定，而委託其他機關（主要是立法者）予以具體落實。è具有法拘束力，國家機關有義務履行，但不當然賦予人民法律上請求權。EX.§149「金融機構，應依法受國家之管理」。
3、制度性保障：憲法對某些制度，擔保其存續，立法者雖可變動其內涵，惟不得侵害核心部分。EX.增§10Ⅴ「國家應推行健康保險」。
4、公權利：§160Ⅰ「6~12歲受國民教育，免納學費。貧苦者，由政府供給書籍」。（基本國策中唯一可作為請求權基礎之公權利）
（二）考試
1、憲法前言、基本國策、憲法基本原則間之關聯性與位階（90司一）。
（1）憲法前言
受全體國民之付託：表明國民主權è解釋、適用時之基本原則。
遵循孫中山遺教：單純歷史描述。
鞏固國權…：方針條款。
増修前言「因應國家統一前的需要」：僅屬事實狀態之確認，不屬憲法委託或方針條款。
（2）基本國策（參前）
（3）憲法基本原則：憲法乃一種價值秩序，在個別憲法條文中，在有融貫其中的指導原則，足以作為解釋適用憲法的重要依據。EX.#499所揭示之民主共和國原則、國民主權原則、基本權保障、權力分立與制衡等。
（4）憲法條文本身不存在位階關係，但在解釋憲法時，應以憲法基本原則作為「具有本質之重要性」的核心，透過「和諧解釋原則」來詮釋前言與各個條文，若前言、基本國策與基本原則不一致，應將其解釋為不具規範性之事實陳述或方針條款。且依#499，憲法基本原則乃修憲之界限。
2、基本國策與基本權列舉條款、概括條款，有何解釋適用上之關係？（90律四）
（1）基本權若能由列舉條款中解釋得出，即無援用概括條款之必要，除非其為新興基本權，無法涵蓋在列舉基本權之固有意義中。
（2）在詮釋列舉條款時，可利用基本國策，在理論上予以補強（#365）。
（3）基本國策中有關基本權之內容，若仍在列舉權利保障範圍，可逕作為基本權保障依據。若無法推導在列舉權利範圍，不宜直接以基本國策為唯一依據，而應以§22為橋樑，將基本國策導入基本權保障。EX.健康權。
亦表明國民主權è解釋、適用之依據。
將解釋結果對社會影響納入考量，而選擇對社會較有利之解釋方法。
宗：並非一違反憲法基本原則即違憲，仍須進一步判斷。
§3反面推論，外國人為不具中華民國國籍之人。
娥：對基本權侵害愈強，法律即應愈明確。
解釋上A、C兩個要件，可為B所涵蓋。
EX.#522：證交法§177「違反主管機關其他依本法所為禁止、停止、或限制命令，處1年以下」
例如在競業禁止條款，是否違反民法§247-1而無效時，即涉及員工之職業自由與僱主之營業利益，實務上發展出競業禁止五原則：
(1) 企業或雇主須有依競業禁止特約之保護利益存在。
(2) 勞工在原雇主之事業應有一定之職務或地位。
(3) 對勞工就業之對象、期間、區域或職業活動範圍，應有合理之範疇。
(4) 應有補償勞工因競業禁止損失之措施。
(5) 離職勞工之競業行為，是否具有背信或違反誠信原則之事實。
憲法：重在限制基本權，應由法律依據（法律明確性）或授權（授權明確性）。
行政法：重在依法行政，即行政行為何時須有法律依據或授權（重要性理論）。
美國法上指以種族、外國人為差別待遇。我國則應為§7男女、宗教、種族、階級、黨派。
投票權、言論自由、宗教自由、旅行權、結社自由
非婚生子女、性別（我國應屬嫌疑分類è嚴格審查）
教育、服公職。
婚姻、生育、墮胎。
選罷法§24第7項，限制外國人歸化滿10年始得為候選人。國籍法§10亦限制外國人歸化未滿10年不得擔任部分公職（EX.立委）。è同類型之思考（98政大）
不表現自由：對不表意自由攸關人民內在精神及自主決定權，乃個人主體性維護與人格自由完整發展不可或缺，亦與人性尊嚴有關（#656理由書）。
#445：其中有間時間、地點及方式等未涉及集會、遊行之目的或內容之事項è即採雙階理論，惟本件係針對集會自由（§14），但與§11同屬表現自由之範嚋。
禁止焚燒國旗案：維持某項政治圖騰，不准人民反政府è違憲。
#445：集遊法禁止人民主張共產主義或分裂國土言論è違憲。
#445就時間地點方式之限制，完全委諸立法形成自由，似採合理審查，有過寬之虞。
暴力、性虐待、人獸交等無藝術性、醫學性、教育性價值。
其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒。
不得逾越文字可能合理理解範圍、不能偏離法律明顯可辨的基本價值決定或規範核心。
意義非難以理解、受規範者可預見、司法審查得以確認。
能經由適當組成之機構依其專業知識及社會通念加以認定及判斷。
植憲：保護學術自由之理由，並非追求真理（保障言論自由即可達成），而係學術自由乃追求真理過程不可或缺之手段。
此時應考量：（基本權對第三人效力時亦有此問題）
（1）基本權種類：愈有助於「自由民主憲政秩序者」，價值愈高。
（2）基本權侵害強度：所受侵害愈強，愈應優先保護。
（3）影響時間長短、地域廣狹。
（4）雙方地位強弱。
例如某些課程禁止男生選修。
並非採許可制屬事前檢查即當然違憲，因為集會遊行非單純言論，更有附加行為，涉及公物管理之必要。且事前檢查亦有積極意義，即國家負有提供必要協助與保護之作為義務。
雖使用美國三重審查標準用語，但操作上仍是採用德國比例原則＋審查密度理論。
殺人、竊盜X；性交易ˇ。
若探討公投審議委員會的存在有無違憲è涉及創制複決權。
若探討公投審議委員會的組成方式有無違憲è涉及權力分立。
憲法訴訟法草案：立員總額1/3以上，於法律公布後6個月內或命令送立院6個月內，認其牴觸憲法。è使大法官釋憲回歸審判性質（事後爭議解決），而非憲法顧問角色。
僅限最高法院有權聲請。
擴張至各級法院。
若係「憲法疑義」或「機關權限爭議」之解釋，因其對象多樣化，其效果乃由大法官依個案事實及聲請人請求，並依憲法意旨另加以明定。EX.#520。
德實公式 若該法令無效，法院會為全然不同之判決èˇ。
法院得不適用該法令而為判決èX。
未通過1年內不得再提。
增§4：立院1/2提議、2/3決議è聲請大法官審理。
但在「多數政權型」與「少數政權型」時，制衡力較弱。
監院調查權：無得科處罰鍰。
釋憲權部分仍採抽象、集中。
釋憲權部分改採具體、分散。
僅得就審理程序有關技術性、細節性事項制定規則。
故地方稅法賦予地方得開徵新稅，避免地方經濟主要仰賴中央之補助款及統籌分配款。
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