刑法總則
（六）行為時之特別情狀：EX.「公然」侮辱（§309）... 7
一、基本原則
（一）刑法之目的與手段
1、目的：預防法益侵害è能在未來保護法益，而非保護已被侵害之法益。
2、手段
（1）刑罰：不法且有責è懲罰。
（2）保安處分：不法但無責è預防危險
3、目的與手段須符合比例原則。
（二）罪刑法定原則
1、意義：犯罪之法律要件及法律效果，須以法律明確規定。無明文規定即無處罰。
2、§1：「行為之處罰以行為時之法律有明文規定者為限，拘束人身自由之保安處分亦同。」
è保安處分有無罪刑法定主義之適用？
肯定：只要是刑事制裁手段均有適用，是批評修法用語亦使人誤解。
否定：保安處分目的為特別預防（改善行為人或社會保安），不受罪刑法定拘束。
ˇ 折衷：非拘束人身自由之保安處分，係法官對行為人裁判時情況之裁量，且有利行為人，不受罪刑法定拘束。
3、衍生原則
（1）習慣法禁止：禁止以習慣法作為創設犯罪類型及法律效果。
è但可作為 T之補充或解釋依據。
有利於行為人阻卻R之認定。EX.修法前之教師懲戒權
（2）罪刑明確：T及法律效果須明確。
T明確：客觀上須有一個能夠被審查的行為，在內容上明白具體出現於T中。
EX.§100Ⅰ普通內亂罪è僅有行為方法（以強暴或脅迫著手實行）及主觀意圖，而無T行為及行為客體。
§147妨害投票秩序罪「妨害或擾亂投票者」è無T行為之描述。
法律效果明確：禁止絕對不定期刑（即宣告刑及執行刑均不確定）è修法後對性犯罪者之強制治療期限§91-1「至其再犯危險顯著降為止」，有違反之嫌。
空白刑法：立法者僅規定罪名、法律效果及部分T，其他內容則授權其他法律或行政命令補充，授權目的、內容、範圍須具體明確。EX.違背局外中立命令罪（§127）、違背預防傳染病法令罪（§192）è有無§2之適用？
肯定：屬法律變更。
ˇ 否定（通、實）：屬事實變更
（3）類推適用禁止：類推之結果有利行為人時不禁止。
§268聚眾賭博罪：包括聚集不特定多數人之財物EX.以電話接受六合彩簽賭è有類推之嫌
提供網址供人賭博亦屬提供賭博場所。è有類推之嫌
§144投票行賄罪：行賄對象包括預期成為有投票權人。EX.議長選舉之買票è有類推之嫌
§275Ⅲ謀為同死而教唆自殺得免刑è但條文文義僅限於第1項自殺既遂時è未遂時亦應類推適用（對行為人有利）。
（4）禁止溯及既往：僅指法律變更，不含判例見解變更
è例外 行為後之法律有利於行為人（§2Ⅰ但）
非拘束人身自由之保安處分（§2Ⅱ）
二、刑法解釋及效力
（一）公務員
1、身分公務員：依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關，而具有法定職權（不限於公權力行使，此類重身分）
（1）排除國營事業機構、公立醫院、公立學校人員。EX.中油、自來水公司。
（2）排除政府機關內無法定權限人員。EX.保全、公友、清潔工。
2、授權公務員：依法令從事於公共事務，而具有法定職權（限於公權力行使）。
（1）農田水利會會長及專任職員。
（2）律師懲戒委員會之委員。
（3）公立學校、公營事業政府採購之承辦、監辦人員EX.校長及總務主任依政府採購法經辦、監辦採購案件。
3、委託公務員：受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務。（限於公權力行使）。
（1）大學教評會評審教師升等。
（2）私立學校錄取學生、確定學籍、奬懲學生、核發畢業證書及學位。
（3）海基會處理兩岸事務。
（4）行政輔助人X。EX民間拖吊業、機車行代驗排氣。
4、學者修法評析：公務員概念之解釋係刑分T要件之解釋問題（以法益是否受侵害，決定各個犯罪之公務員範圍），而非刑總的定義性問題，
（二）性交
1、性交模式
（1）以性器進入他人性器、肛門、口腔或使之接合。
（2）以其他身體部位、器物進入他人性器、肛門或使之接合。
2、非基於正當目的：排除醫療人員之侵入性檢查。
è學批：產生體系矛盾，醫療行為本係依§22阻卻違法。
（三）地的效力
在實體法上應否適用我國刑法≠管轄權之有無。
1、國內犯罪：屬地原則（§3「在中華民國領域內犯罪」）＋國旗主義（§3但「在中華民國船艦或航空器內犯罪」）
（1）犯罪地之認定（遍在說）：T行為之行為地、結果發生地、因果關係經過之中間影響地，均為犯罪地。
未遂犯之結果預定地：法律漏洞，可參德國修法。
共同正犯：一人之行為地可視為其他共同正犯之行為地。
教唆幫助：共犯行為地與正犯行為地均屬之。
駐外使館 實務：駐在國已放棄其管轄權時ˇ。
學說：X。非我國領土，且無條文明定。實務見解混淆程序與實體。
2、國外犯罪 屬人原則 公務員（§6）
一般國民（§7）
保護原則 整體法益（§5~）
個人法益（§8）
世界原則（§5~）
（四）人的效力（前述「地的效力」之例外）
1、總統：憲§52è非刑法效力，而係刑事訴訟之障礙（#627）。
2、民意代表：言論免責。
3、外國元首、使節、軍隊。
（五）時的效力
法律變更時對犯罪行為之影響。
1、從舊從輕原則（§2）：行為後法律有變更，適用行為時法律。但行為後法律有利於行為人，適用最有利於行為人之法律。
（1）行為後：指犯罪行為終了，法律才變更è繼續犯、接續犯、連續犯行為之際乃「行為中」，不適用§2。
（2）法律有變更：指T、R、S與刑法效果的變更。裁判後單純刑之執行（EX.假釋）X。
緩刑ˇ。易科罰金ˇ。想像競合犯X（§55但乃法理明文化）。
牽連犯、連續犯ˇ，但部分行為在新法施行後者，該部分不能論以牽連犯或連續犯。
自首ˇ。拘束人身自由之保安處分ˇ。
告訴或請求乃論ˇ，事涉國家刑罰權，非單純程序。
從刑：依主刑所適用之法律。
（3）適用最有利：比較刑罰輕重。未遂之處罰ˇ。
（4）限於通常審級及再審，不包括非常上訴（一律從舊）。
2、非拘束人身自由之保安處分：從新。「機構性處遇或矯治」è拘束人身自由。
3、空白刑法補充規範之變更 實務（#103）：事實變更
學說：法律變更。
三、客觀構成要件
（一）T檢驗體系
既遂T 客：ˇ。若X===========è未遂T 主：故意ˇ
主：故意或過失 客：著手ˇ，若X，預備或陰謀
（二）行為
人類意志可得支配之外在舉止è非行為：反射動作、絕對強制、無意識。
（三）行為主體
1、自然人è間接正犯之被利用人以自然人為限。例外：兩罰或代罰制。
2、依行為主體是否要求特定資格區分
X：一般犯
ˇ：身分犯 純正（§31Ⅰ）：身分為法益侵害要素，無身分之人不可能成立間接正犯。
EX.公務員收賄罪
不純正（§31Ⅱ）：身分非法益侵害要素，乃責任要素。EX.殺直血尊。
ˇ：己手犯：行為主體限於親自實施T行為之人，不可能成立間接正犯、共同正犯。重點在其行為手段之特殊性。EX重婚（§237）、通姦（§239）、偽證（§168）、脫逃（§161）、酒駕（§185-3）、頂替（§164Ⅱ）。
（四）行為客體
行為所攻擊之具體對象，不等同法益，每個罪均有保護法益，但未必有行為客體。
1、對法益侵害程度 實害犯：須造成實害結果方既遂。
危險犯：只須對法益造成危險，即成立既遂。
2、危險犯之立法理由
（1）處罰實害犯之未遂，保護仍嫌不足：EX.無實害故意或難以證明。
（2）侵害結果難以認定：保護「超個人法益」EX.放火罪。
（3）行為人責任難以認定：EX.聚眾鬥毆（§283）
（4）處罰過失未遂：EX.單純酒駕本質為過失致死、過失傷害之未遂。
（5）警察的危險防禦作用：EX犯罪結社（§154）
3、 抽象危險犯：只要符合T事實，即認定有危險，即「危險狀態」並非T要素。
具體危險犯：對危險之有無，須為具體之判斷，即「危險狀態」乃T要素。
4、
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客觀 |
主觀 |
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抽象危險犯 |
危險狀態非T （少：可舉證無危險免責） |
故意不須認識危險狀態 （少：ˇ。僅客T部分前置） |
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具體危險犯 |
危險狀態是T |
故意不須認識危險狀態 |
（五）行為手段
1、從行為角度區分 狀態犯：行為一旦造成不法情狀，犯罪即完成。行為雖已停止，不法情狀仍然存續。EX.竊盜。
繼續犯：行為人之意思足以決定不法情狀之久暫。如未放棄犯罪實施，T不斷實現。EX.私行拘禁
即成犯：行為造成的法益侵害狀態立刻結束。EX.殺人罪
2、狀態犯與繼續犯之區別實益
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狀態犯 |
繼續犯 |
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（1）成立共同正犯或幫助犯之時點 |
既遂前 |
行為終了前 |
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（2）追訴權時效起算 |
犯罪成立時 |
行為終了前 |
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（3）§2「行為後」指 |
犯罪成立後 |
行為終了後 |
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（4）犯罪競合 |
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至行為終了前均屬單一行為，故有「夾結效果」è想像競合 |
3、狀態犯與即成犯之區別實益：狀態犯始有不罰後行為。
（六）行為時之特別情狀：EX.「公然」侮辱（§309）
（七）行為結果：指實害結果及危險結果。
1、行為犯（舉動犯）：實現T行為，無待結果發生即既遂。EX.侵占罪、侵入住宅罪。
2、結果犯：須發生T結果才既遂。EX,殺人罪、重傷罪。
（八）因果關係
行為與結果間之支配關係è使刑罰發動合理性。
1、條件說：如無前者即無後者。EX.累積因果：1克毒會死，甲乙各下0.5克èˇ
例外 擇一因果：1克毒會死，甲乙各下1克èˇ
假設因果：縱甲不殺乙，乙仍會死於空難èˇ
2、相當因果關係說：行為與結果間從一般經驗法則判斷，具有相當可能性。
è通：以一般人可能認識之事實及行為人特別認識之事實為基礎。
3、客觀歸責理論：區分 結果原因：採「條件說」。
結果歸責：採「相當理論」，但更具體化。
四、客觀歸責理論
（一）製造風險
1、容許風險
（1）EX.慫恿他人於雷雨天外出散步
（2）已符合具體規則。EX.電線設置已符合相關規定，行為人持釣竿經過觸電。
2、信賴原則：行為人知道他人之錯誤行為可能引起法益侵害，但仍有權信賴他人會為正確行為，若因此發生法益侵害，行為人不必負責。
（1）定位 德：客觀歸責下用來判斷「製造法所容許之風險」。
日：過失犯注意義務之解釋理論。
（2）下列情形不得主張
行為人自己亦有違規 實：X
學：仍應視其違反內容EX.僅無照但對方闖紅燈。
相對人顯然欠缺遵守規範之能力與常識。
相對人已來不及採取防果措施。
危險性較高之場所。EX.幼稚園前。
3、降低風險原則
（1）使既存的危險減輕。EX.避免被車撞而推倒受輕傷。
（2）延後危險行為對結果之作用。EX.醫生急救瀕死傷患。
（3）讓結果以另一種型態出現。EX.避免火車撞山，改變鐵軌，但結果仍撞山。
（二）風險實現
危險與結果間之關連，並非常態。
1、反常因果歷程：其他生活風險介入。EX.甲槍殺乙，乙卻是在醫院死於火災。
2、回溯禁止：他人故意或過失行為介入。EX.累積因果之情形。
3、ˇ 結果避免可能理論：行為人有可能改變結果之發生，方可歸責
è無法確定時，罪疑為輕。
風險升高理論：只要提高結果發生之風險，就可歸責。
（三）構成要件效力範圍
1、規範目的關係：結果發生必須是行為人所違背規範目的所要排斥的風險實現。EX.闖越紅燈後500公尺撞到人。
2、自我負責原則：參與他人自我危害或自願冒險，不可歸責。EX.販毒者不用為吸毒致死者負責。
3、歸屬他人責任範圍：EX.縱火犯對消防員受傷無須負責。
五、主觀構成要件
（一）故意
1、分類 直接故意：明知並有意使其發生。
間接故意（未必故意）：預見其發生，而其發生不違背其本意。
2、故意的要素 知：認識符合客觀T之事實。çè意圖：超出客觀T之內在想法。
欲：實現客觀T事實之決意。
3、行為與故意同時存在原則：故意是行為時的故意，行為是故意下的行為è著手時點以外的行為人主觀認知，都不是刑法上故意。
4、主觀與客觀構成要件對稱原則：須認識到全部的客觀T事實。
（1）規範圍T要素，須認識事實之社會意義（符合通常人之評價）。
（2）結果犯須認識因果關係è只須認識對結果有支配力，無須達整個歷程之細節。
5、累積故意：EX.為躲避追捕，朝人群我手榴彈è殺人既遂、未遂等想像競合。
6、擇一故意
（1）客體擇一：EX.朝3人開槍，心想總會打死一個
è 德通：1個§271Ⅰ+2個§271Ⅱè想像競合
堅：1個§271Ⅰ。因為只有一個故意
（2）互斥T擇一：EX.拿走雨傘，但不知是遺失或暫放。結果為遺失物
è 德通：1個§337 +1個§320Ⅲè想像競合
堅：1個§320Ⅲ，一個故意但應擇重處罰。
（二）過失
1、分類：此分類不具刑罰裁量的意義
有認識過失：預見其發生而確信其不發生。
無認識過失：應注意，能注意，而不注意者。
2、內函
（1）一般人應有之標準（不法） 客觀預見可能性
客觀注意義務之違反
（2）行為人個人能力之標準（罪責） 主觀預見可能性
主觀注意義務之違反
3、業務過失
（1）加重依據：從事業務之人預見可能性、注意義務較高，且所侵害法益較大。
è學批：加重理由不充分，立法上應改以重大過失取代。
（2）業務：個人基於其社會地位，反覆同種類行為為目的之社會活動。
主觀上有將來反覆實施之意思，不以客觀上已反覆實施為必要。
不論有無報酬、是否以營利為目的。
非法業務亦屬之。EX.密醫。
附隨業務亦屬之，但限於「與主要業務有直接、密切之關係」。
EX.載小貨車四處賣菜èˇ
EX.養豬為業，而僅以小貨車代步載運èX。
兼辦業務亦屬之，一人不以一種業務為限。
不以行為時是在執行業務為要件，只要形式上是同類行為（EX.職業司機。不問駕車時間、目的、車輛種類）。
EX.計程車司機假日開車載家人出遊èˇ
EX.貨運司機，以貨車載送員工èˇ。單駕車行為觀察，載人或載貨對道路安全駕駛之高度注意義務及期待可能性並無不同。且亦為職務中所為之駕駛。
（3）學者主張（堅）
加重理應係違背依據契約目的（限於保護生命、身體）而產生的高度期待可能性。
EX.委託保母照顧小孩èˇ
EX.計程車司機假日開車載家人出遊èX。
EX.司機發生車禍 對乘客：ˇ
對第三人：X。普通過失。
4、特殊主觀構成要件：意圖－超出客觀T之內在想法。
六、錯誤
（一）意義
行為人之想像與實際情形不一致。
1、須考慮行為人主觀認識：T故意、主觀阻卻違法意思、不法意識è均有錯誤可能。
2、不須考慮行為人主觀認識：客觀處罰條件、責任能力è縱然錯誤亦不具刑法意義。
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誤認對自己有利 |
誤認對自己不利 |
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事實面發生錯誤 |
T錯誤：阻卻故意 |
反面T錯誤：未遂 |
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容許T錯誤：阻卻故意 （誤想防衛） |
反面容許T錯誤：未遂 （偶然防衛） |
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法律面發生錯誤 |
禁止錯誤：阻卻罪責 （包攝錯誤） |
反面禁止錯誤：無罪。EX幻覺犯 （反面包攝錯誤） |
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容許規範錯誤：阻卻罪責 |
反面容許規範錯誤：無罪 |
（二）T錯誤及反面T錯誤
1、主體 純正身分犯：誤認自己不具此身分。EX.未辦離婚登記而重婚è阻卻故意。
不純正身分犯：身分乃罪責要素，非刑法上錯誤。
2、行為：行為人不知行為會導致犯罪結果。EX.誤拿他人之物。
3、客體
（1）等價：EX.誤乙為甲而殺之è不阻卻故意。
（2）不等價：誤人為熊而殺之
§271 客：ˇ §354 客：Xè著手ˇ
主：X（T錯誤è阻卻故意） 主：ˇ（反面T錯誤è未遂è不罰）
4、因果歷程錯誤
（1）偏離至其他客體（即打擊錯誤） 殺甲誤擊乙è殺人未遂＋過失致死（想像競合）
殺甲誤擊乙之狗è殺人未遂＋過失毀損（不罰）
（2）未偏離至其他客體：預想之因果歷程與實際不一致
一行為：不影響故意，但
正常因果：既遂。EX.甲要溺死乙，卻是乙頭撞橋而死（行為人行為引起）
反常因果：未遂。EX.甲殺乙 乙逃亡時自己溺死（被害人行為引起）
乙逃亡時被他人撞死（第三人行為引起）
乙住院時失火死亡（自然事實引起）
數行為
結果延後發生：故意既遂（概括故意）。EX.甲欲打死乙後棄屍河中，但乙僅被打昏，之後才溺死。
結果提前發生 前行為已達著手：故意既遂。EX.甲欲打昏乙後，將其溺死，但乙已被打死。
前行為未達著手、僅屬預備：過失。EX.甲綑綁乙到山中殺害，途中乙已氣絕。
5、T之加重減輕錯誤
（1）T加重
EX.甲誤認無人在倉庫內而放火。§173Ⅱ＋§174Ⅳ（想像競合）è§174Ⅳ
若果無人在內è§174Ⅰ，此時造成危險程度較高者反而論未遂
解決之道：§174為基本T，§173為加重T，加重T須主觀、客觀均該當è故僅成立§174Ⅰ
（2）T減輕
EX.甲誤認錶為遺失物而取走。侵占遺失物不罰未遂、竊盜不罰過失è無罪。
解決之道：§320為基本T，§337為減輕T，且減輕T時只要主觀上該當即可è§337
（三）禁止錯誤及反面禁止錯誤
1、意義 禁止錯誤：行為人不知自己已違反禁止規範。欠缺「不法意識」è阻卻罪責。
反面禁止錯誤：行為人誤以為已違反禁止規範。幻覺犯è無罪。
2、空白T錯誤：對補充T之「行政命令」發生錯誤。EX.野生動物保育
è重點在「補充法規」之性質應為「法律」或「事實」？
（1）不知伯勞鳥為保育類而殺之 事實：阻卻故意。
ˇ 法律：影響罪責（實）
（2）誤鴿子為保育類而殺之 事實：未遂。
ˇ 法律：無罪。
（四）容許T錯誤及反面容許T錯誤
1、容許T錯誤：誤認有阻卻違法之事實。誤想防衛，事實錯è阻卻故意
故意理論（欠缺不法意識阻卻故意）：誤想防衛乃欠缺不法識識（X），阻卻故意è過失
罪責理論（欠缺不法意識阻卻罪責）
嚴格罪責理論：誤想防衛乃欠缺不法意識（X）è仍為故意僅影想罪責。
二階論：故意乃行為人預見「正面T存在＋負面T不存在」，若發生錯誤è阻卻故意
一般限制罪責理論：均錯在事實面，應類推T錯誤è阻卻故意。
限制法律效果之罪責理論：容許T錯誤乃獨立錯誤類型，阻卻「故意罪責」è過失
2、反面容許T錯誤：有阻卻違反事實卻不知。偶然防衛，反面事實錯è未遂
古典犯罪理論：不法乃存客觀è阻卻違法。
二階論：具備故意，但客觀上有容許T存在è未遂。
三階論：既遂或未遂。
（五）容許規範錯誤及反面容許規範錯誤
容許規範錯誤：誤以為可主張阻卻違法。
EX.以為直接安樂死已合法：法律錯è影響罪責
反面容許規範錯誤：可主張阻卻違法卻不知。
EX.以為被告虛偽陳述會構成偽證罪：反面法律錯è無罪
七、違法性
（一）正當防衛
1、防衛情狀：現在不法侵害
（1）現在：已開始而尚未結束之侵害，不限於著手至既遂之間。
現在與過去之界線：尚有挽救之餘地。
現在與未來之界線：即將錯過最可靠防衛機會。
（2）不法：客觀上違背法秩序（不限於違反刑法）（有反對說：限於刑事不法）
（3）侵害
指法律上所保護利益之損害或危險。
限於人為。
包括作為、不作為。
包括自己或他人利益之侵害。
2、防衛行為
（1）對象：須對加害人為之。
（2）手段 有效性：能減少侵害的量
必要性：侵害最小手段，但無須考慮不可靠、有風險之手段，亦無須採取迴避手段。
衡平性：原則上無須考慮利益衡平，除非嚴重失衡。
3、防衛意思
ˇ 防衛故意說：防衛者識到防衛情狀之事實，進而為防衛行為之意思。
防衛意圖說：除防衛故意外，尚須基於保護自己或他人法益之目的。
4、下列形情可否主張正當防衛？
（1）對欠缺罪責之人 肯定（通）：但應先採取迴避手段。
否定：僅能成立緊急避難。
（2）對某人所有動物之侵害
人為支配下 所有人支配：ˇ
第三人支配 通：X。因為正當防衛只能對加害人主張。
甘：ˇ。
非人為支配下：X。僅可能成立緊急避難。
（3）對整體利益之侵害
原則：X。避免人人以警察自居，反增亂源。
例外：國家重大利益遭受侵害，而國家機關無法即時處理。
（4）互毆 約定互毆：X
偶然互毆 可判定誰先動手：ˇ
無法判定許先動手 學：ˇ。雙方均依罪疑唯輕，認定為後出手。
實：X。
（5）挑唆防衛
挑唆行為是現在不法侵害：X。
挑唆行為非現在不法侵害 意圖挑唆防衛：X。（欠缺防衛意思或權利濫用）
非意圖挑唆防衛：ˇ。但應採取迴避手段。
（6）過失行為è重點在是否認識到有現在不法侵害
不知現在不法侵害之存在：EX.誤殺躲在暗處要殺自己之殺手èX
認識現在不法侵害之存在：EX.誤殺持刀逼進之歹徒èˇ
（二）緊急避難
1、避難情狀
（1）危難存在：會造成法益損害或危險之情況，合法行為亦屬之，但有忍受義務時，不得主張。EX.強制執行。
（2）危難之緊急性：已開始而未結束（類似正當防衛之「現在」）
2、避難行為
（1）對象：不限於對危難產生之來源，無辜之第三者亦可。
（2）手段 有效性：能避免或降低危難。
必要性：最小侵害、迴避可能性
衡平性：須所保護之利益顯優於所犠牲之利益。
3、避難意思：認識緊急危難與必要衡平之避難行為。
4、限制：公務或業務上有特別義務者，不適用避免自己危難è但嚴重危害生命時ˇ。
5、下列情形可否主張緊急避難？
（1）對他人之正當防衛行為 通：ˇ。緊急避難可對合法行為。
少：X。避免法秩序矛盾。
（2）為救人而強制第三人輸血 否：自由原則、人性尊嚴。
肯：法律尚且允許強制抽血驗毒。
區分：原則X。例外：父母捐血給未成年子女。
（3）自招危難 有不法目的：X
無不法目的 故意 為自己X
為他人ˇ
非故意 實：X；學：ˇ
（4）強制性緊急避難：避難者本身同時是強制罪之受害人EX.威脅妻小性命，逼迫其搶銀行。
形式上保護法益（自由、生命）大於侵害法益（自由、財產），但若採肯定反而使抵抗搶匪之人無法主張正當防衛è避難手段仍應受社會倫理之限制，只能主張寬恕罪責之緊急避難。
（5）過失行為：ˇ。EX.為避免發生重大車禍，而不小心輕撞他人。
（三）依法令之行為（§21Ⅰ）
1、要件 客觀：法令明文、未逾法令限制。
主觀：認識該法令之基礎事實（不須認識到法令）
2、自助行為（民§151）：不考慮利益衡量，但行為後須即向法院聲請處理。違反時可否主張阻卻R？ 肯定：但有民事上損害賠償。
否定：逾法令限制，不能阻卻R。
3、父母懲戒權（民§1085） 客觀 足夠懲戒或教育之理由
適當且必要è可委由他人行使EX.老師。
主觀：基於教育目的。
4、逮捕現行犯（刑訴§88）：限於施實逮捕所不可或缺之行為。
5、人工流產（優生保健法§9） 未成年或禁治產應得法代同意
有配偶應得配偶同意（實：本條文在拘束醫生）
若配偶未同意 醫生è有罪
孕婦è無罪。仍可阻卻違法。
（四）依上級公務員命令之職務行為（§21Ⅱ）
1、客觀要件
（1）所屬上級公務員之命令
下命者為上級公務員。
命令具法定程式。
命令內容 上級公務員之監督範圍
下級公務員之職務範圍
（2）公務員為職務上行為
執行命令者為公務員。
職務上行為。
在命令範圍內
2、主觀要件
（1）基於行使職務之意思
（2）非明知命令違法
※命令違法，公務員依命令行事，得否阻卻R？
形式違法：X。
實質違法 明知：X
非明知：ˇ
（五）業務上之正當行為
1、客觀要件
（1）業務行為係法律所容許：僅要求「行為之正當性」，未要求「業務本身之正當性」
è密醫之醫療行為仍可阻卻R。
（2）行為在業務範圍內
（3）正當且必要之業務行為。
（4）須經相對人承諾：有學者認未必要有此要件EX.拘束精神病患。
2、主觀要件：基於執行正當業務之意思。
（六）得被害人承諾
1、承諾在刑法上之效力
（1）生命法益 最多只影響罪責。EX.§275
對胎兒：§288、289、290
（2）身體健康法益 重傷：X。例外：醫生開刀。
輕傷：ˇ。阻卻R。例外：行為人為公務員è加重且非告訴乃論。
（3）自由法益：阻卻T，EX.§221、304
（4）T文義上限於「違反法益持有者意思」è阻卻T
EX.§320「竊取」、§306「侵入」、§305-1「窺視」、§315「無故」
（5）洩漏秘密之類型：阻卻T。
（6）和誘、略誘
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監督權人 |
被誘人 |
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和誘 |
不同意 |
同意 |
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§240Ⅰ |
同意è阻卻T |
同意 |
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§240Ⅲ |
通、實：阻卻T 龍：§240Ⅲ |
同意 |
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監督權人 |
被誘人 |
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略誘 |
不同意 |
不同意 |
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§240Ⅰ |
通、實：阻卻T 少：§241Ⅰ、§241Ⅲ |
不同意 |
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§240Ⅲ |
不同意 |
（7）名譽法益 德實：阻卻R
德學 客觀上無評價減損：阻卻T。EX.同意刊登寫真照。
客觀上有評價減損：阻卻R。EX.同意他人毀謗。
（8）財產法益 毀損：阻卻R。
竊盜 持有人同意：阻卻T
所有人同意：無「不法所有之意圖」
EX. 甲（所有人） 寄放A物 乙（持有人），丙取走A物
乙同意，丙亦知è阻卻T。
乙同意，丙不知è未遂（反面T錯誤）
甲同意，丙亦知 客：ˇ。但若甲丙間有「移轉所有」之意思èX，已非「他人之物」
主：故意ˇ。「不法所有之意圖」X。
甲同意，丙不知è既遂。
（9）承諾會轉換法律效果：§174Ⅰ若建物所有人同意è§174Ⅱ
（10）承諾為T要素：EX.詐欺罪、重利罪。
2、事實上承諾
（1）承諾人為被害人。（2）為容許承諾之法益。（3）有承諾能力。（4）承諾須在侵害前表示
（5）承諾須已表示出來。（6）意思表示須無瑕疵。（7）不違背善良風俗。（8）侵害行為不得超出承諾範圍。
3、推測承諾
（1）容許承諾之法益。
（2）無法取得事實上承諾。
（3）法益持有人在理性、客觀情形下會為事實上承諾。è只要行為人對被害人假設之意思已盡了注意之審查，縱將來證實為錯誤推測，亦可阻卻R。
4、
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阻卻T認諾 |
阻卻R承諾 |
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（1）承諾能力 |
意思能力 |
認識判斷能力（因不同類型法益而有不同） 有時會要求行為人有「告知義務」 |
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（2）承諾之方式 |
被害者有內在同意即可 |
須明示或默示 |
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（3）承諾有瑕疵時 |
強暴脅迫：X 詐欺：ˇ |
強暴脅迫：X 詐欺：X |
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（4）行為人不知有承諾 |
未遂 |
無法阻卻R |
（七）可罰之違法性
侵害法益及行為均極輕微，無科以刑罰之必要。EX.侵占一張紙。è反對者之理由：
茂：侵占一張紙並無主觀意圖。
（八）教師懲戒權
1、客觀：足夠教育理由、適當且必要之手段。
2、主觀：基於教育目的
3、教育基本法§8Ⅱ：「…使學生不受任何體罰，…」è似乎排除此超法規阻卻違法事由。
（九）義務衝突
EX兄妹同時落，父只能救一人 通：阻卻R
堅：阻卻T。無法同時救起二人，無作為可能性。
八、罪責
（一）意義
行為人可決定合法行事，卻仍從事不法行為。
（二）責任能力
責任能力與行為同時存在原則。
1、無責任能力：無罪，但得施以保安處分
（1）年齡：未滿14歲（§18Ⅰ）è感化教育
（2）精神狀態（§19Ⅰ）è監護。
辨識能力：辨別合法或不法。
控制能力：不為不法行為。
2、限制責任能力：減輕其輕，並可另宣告保安處分。
（1）年齡：14歲以上未滿18歲、滿80歲
（2）精神狀態：辨識能力或控制能力，顯著減低。
（3）生理狀態：瘖啞人è實：出生或自幼（未滿7歲）瘖啞。
3、原因自由行為：行為人在原因設定階段具有完全行為能力，故意或過失自陷精神障疑，而在侵害法益時已無責任能力。
（1）可罰性爭議
否定說：違反行為與責任同時存在原則。
例外說：有必要作例外處理（目的性限縮§19）。修前遭批有違罪刑法定，且違反「責任能力與行為同時存在原則」。è修法後似採此說。
前置說：將自陷精神障礙與障礙下之不法行為，視為一個整體行為。故符合「責任能力與行為同時存在原則」及罪刑法定。但遭批過度擴張著手時點，無法解釋己手犯EX.§185-3。
規範說：以故意或過失自陷無責任能力，而實施犯罪，違反社會共同生活之規範，應給予非難之評價。
（2）要件
故意或過失自陷精神障礙
障礙程度 無責任能力ˇ
限制責任能力ˇ
喪失意識？雖已非刑法上行為，但學說上有採肯定。
自陷障礙時，對一定法益之侵害有預見或預見可能性：若無，僅為麻罪狀態下之「不法行為」。
精神障礙下故意或過失實現不法行為
（3）類型（前提須須有對一定法益之侵害有預見或預見可能性）
故意之原因自由行為（故意＋故意）：故意自陷精神障礙後，故意實現不法構成要件。
過失之原因自由行為（故意＋過失；過失＋故意；過失＋過失）。
（4）原因自由行為之客體錯誤。EX.甲藉酒壯膽想教訓乙，卻誤打傷丙
甲說：傷害既遂。該辨識錯誤不重要，依等價之客體錯誤。
ˇ 乙說：傷害未遂＋過失傷害（想像競合）。喪失責任能力即無辨識能力，等同打擊錯誤。
（三）不法意識
行為人知其行為為法律所禁止。即「違法性認識」。
1、欠缺不法意識（禁止錯誤），影響罪責 不可避免：阻卻罪責。
可避免者：減輕罪責。
2、可否避免之判斷標準
（1）依該個人之社會地位及能力。
（2）有疑慮時，應尋求答案，不能恣意猜測，而主張無法避免。必要時應向專家、機關查詢，如查詢結果與法院認定不同，可主張無法避免。
（四）罪責型態（故意罪責、過失罪責）
有T故意，推定有故意罪責，僅在容許T錯誤時，阻卻故意罪責，可能論以過失罪責。
（五）罪責T要素
條文中特別規定影響行為人罪責的T要素。EX.§273「義憤」殺人罪、§274生母殺嬰罪、§336業務或公益侵占。
1、加重類型錯誤時：EX.§272殺直系血親尊親屬罪。è須主觀、客觀均符合，才具加重罪責。
（1）誤生父為他人而殺之：客觀上雖符合，但主觀上無，僅成立§271。
（2）誤他人為生父殺之：雖然加重理由在行為人主觀上違反倫常之心理，但條文已將「直系血親尊親屬」列為客觀要件，是客觀上不具備，仍僅成立§271。
2、減輕類型EX.§274Ⅰ生母殺嬰罪。è只要主、客觀上有一具備，即可減輕罪責。
（1）誤他人嬰兒為自己嬰兒：減輕理由在行為人特殊心理壓力，故主觀具備，即成立§274Ⅰ
（2）誤自己嬰兒為他人嬰兒：雖無特殊心理壓力，但因條文已將「生母殺嬰」列為客觀要件，故只要客觀具備即可減輕。
（六）期待可能性
1、法定
（1）§165湮滅刑事證據罪、§167親屬間湮滅刑事證據罪、§294-1
（2）防衛與避難過當（§23但、§24但）
2、超法規 通：X。期待可能性概念模糊，有礙法律安定性。例外：過失犯或不作為犯時。
少：ˇ。期待可能性為罪責之核心，且實證法上不可能完整規定。
九、其他可罰性要件
（一）客觀處罰條件
行為已具備不法及罪責，但立法者附加可罰性實體要件，來限制處罰。
1、§238詐術結婚罪「因而致婚姻無效之裁判或撤銷婚姻之裁判確定者」
2、§283聚眾鬥毆罪「致人於死或重傷」
3、§123準受賄罪「於為公務員或仲裁人後履行者」
4、§310Ⅲ「不能證明其為真實」。
5、§356損害債權罪「債務人已受強制執行」
6、§185-3不能安全駕駛罪「不能安全」
7、§185-4肇事逃逸罪「致人死傷」
8、§168偽證罪「具結」
9、§285「致傳染於人者」
（二）個人阻卻刑罰事由
行為時已存在足以排除刑罰之個人情狀。EX.§288Ⅲ、§275Ⅲ、§324Ⅰ、國會議員之言論免責權。
（三）個人解除刑罰事由
行為後始發生足以排除刑罰之個人情狀。EX.§27、§122Ⅲ、§154Ⅰ、§102
十、未遂
（一）行為階段
決意è陰謀（二人以上謀議犯罪）è預備è著手è既遂è終了。
1、預備：為實現犯意，在著手實行犯罪行為前，所為之準備行為。
è實務限縮：著手前為實現某一犯罪行為之決意，而從事準備行為，用以積極創設犯罪實現之條件或排除、降低犯罪實現之障礙。
è具有重要性或提高風險，不以對法益侵害失控為必要，否則即等同未遂。
（1）形式預備犯：明示以預備行為為不法構成要件，立法形式附屬於既遂與未遂。EX.內亂（§100Ⅱ、§101Ⅱ）、外患（§103~107Ⅲ、§109Ⅳ、§111Ⅲ）、放火（§173Ⅳ）、殺人（§271Ⅲ）、強盜（§328Ⅴ）、擄人勒贖（§347Ⅳ）
（2）實質預備犯：對其他犯罪之預備行為，直接規定為不法構成要件。EX.加重危險物品罪（§187）、偽造貨幣器械原料罪（§199）、偽造有價證券器械原料罪（§204）、持有毒品及吸食鴉片器具罪（§263）、準誣告罪（§169Ⅱ）
（3）學者對形式預備犯之批評
刑罰正當性不足：並未製造失控之風險。
違反T明確性原則：所謂重要、危險之預備行為，易淪為恣意認定。
2、終了：法益侵害實質上已結束。既遂只是使行為人負擔完全刑責之起點。
（1）終了前仍可實現加重T要素
（2）參與犯罪。
殺人罪：因被害人死亡而既遂並終，故協助搬運屍體，不構成幫助殺人罪。
剝奪行動自由罪（§302）：被害人喪失行動自由即既遂，但重獲自由時始終了。
竊盜罪：破壞持有、建立持有即既遂，但新持有達穩固安全時始終了。
（3）追訴時效自終了時起算。
（二）未遂犯之處罰基礎
1、客觀未遂理論：行為人客觀上所造成之危險。 不能未遂：不罰。
普通未遂：必減。
2、主觀未遂理論：行為人之著手顯現了法敵對意志。 不能、普通未遂均處罰。
未遂量刑等同既遂。
3、印象理論：行為人之法敵對意志，對社會大眾產生危險印象，足以震撼其對法秩序之信賴，進而破壞法安定性與法和平性。 不能未遂（重大無知）：必減或免刑。
普通未遂：得減。
（三）著手時點之判斷
1、客觀說
（1）形式：行為人為構成要件行為之一部。
（2）實質 密切行為說
行為危險說
中間行為說
2、主觀說
（1）純粹：依行為人之犯意與計畫認為犯罪已開始。
（2）變通：「犯意飛躍」的表動。
3、主客觀混合理論：以行為人主觀想像為背景，由第三人立場來判斷行為人之客觀行為是否已達侵害法益之危險而有處罰之必要。
（四）普通與不能未遂之區別
1、舊客觀危險理論 相對不能：普通
絕對不能：不能
2、新客觀危險理論（具體危險說）：以一般人的客觀認知及行為人的特殊認知來判斷行為人的行為是否具有「客觀危險」（大多數人都覺得會有危險」的主觀感受）。
3、重大無知說：犯罪行為無法既遂，係出於行為人重大無知而完全偏離一般人所公認的因果歷程è不能未遂。
※具體危險說：一般人均可看出犯行必然無法既遂，危險印象較小，所以可以不罰
重大無知說：不僅一般人均能看出犯行無法既遂，而且無法既遂的原因必須是行為人對基本常識的嚴重誤解，此時才能「一笑置之、不認其有損法威信」而使國家放棄刑罰。
4、構成事實欠缺理論 欠缺結果與因果關係è未遂
欠缺其他構成要件要素è無罪
5、主觀說：不區別
（五）中止未遂
1、意義：行為人著手實行後，出於己意而放棄繼續實行，或以積極行為防止結果發生，而成立之未遂犯。è個人解除刑罰事由。
2、既遂犯之中止
（1）基於刑事政策之考量，法律明文：EX.§347Ⅴ為保護人質。
（2）非結果犯，如著手犯、純正不作為犯、抽象危險犯è類推中止犯規定（因為亦有減少法益侵害或危險之效果EX.酒駕一段路後，停在路旁休息）
3、預備犯之中止
（1）形式預備犯 甲說：仍成立預備犯
乙說：無罪。
丙說：類推中止犯。
（2）實質預備犯：理論上有可能，但實際上並無處罰未遂之規定。
4、既了未遂與未了未遂之區分
客觀說：客觀上是否已為了足以導致結果之行為。
ˇ 主觀說：行為人主觀上（最後實行完畢後之主觀想像）認為是否須再為任何步驟，結果始會發生。
5、中止未遂之成立要件
（1）具備未遂犯之成立要件
（2）中止行為 既了未遂：須積極的阻止犯罪結果發生。
未了未遂：放棄犯行
※攜帶槍械強盜後，將槍械丟掉，但未放棄強盜，是否成立加重強盜未遂之中止？
肯定：仍有降低被害人生命法益之危險。
ˇ否定：強盜期間只要有一時點持有槍械，即有加重強盜之適用。未放棄基本犯罪，即無中止未遂之適用。
（3）中止意思：終局放棄，而非僅暫緩實施。
（4）己意中止
ˇ 主觀說（法蘭克式） 得為而不欲為：己意中止。
欲為而不得為：非己意中止。
è堅：是否為行為人預期內之不利因素。
限定主觀說：須基於悔悟、慚愧、歉疚等而中止。
客觀說（實務）：依一般社會通念，未遂之原因通常對於犯罪既遂無妨害性質。
（3）中止行為與未遂間有因果關係：若無，可能為準中止犯。
6、準中止犯：結果之不發生雖非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為。（§27Ⅰ後）
（1）類型：第三人行為介入、被害人之行為介入、自然事實介入、結果不發生自始確定
（2）要件
防果行為與未遂間無因果關係。
※甲欲殺乙，動手砍傷乙後決定放棄，並將乙送醫，但途中車禍致乙死亡。è殺人未遂罪
類推準中止犯：結果＝構成要件結果，本件乙已死亡，結果已發生。
中止未遂：結果＝犯罪既遂，未遂係基於甲之救助措施。
盡力為防止行為（積極＋相當）。
7、多數行為人之中止（§27Ⅱ）
（1）中犯犯係個人解除刑法事由，故僅有為中止行為之行為人得適用。
（2）一部分人欲中止
不能只單純放棄犯行，須有效阻止他人達成既遂。
亦有準中止之適用。
（3）若參與謀議或預備：著手前已撤回所有犯罪貢獻è不成立共同正犯或幫助犯。
（4）共犯關係之脫離：行為人能以真摰意思切斷心理、物理聯繫，共犯關係脫離，僅就切斷前行為負責。çè中止須未遂始有適用。
EX.甲乙相約強盜，著手後乙反悔阻止，卻遭甲擊昏，乙強盜既遂。甲依共犯關係脫離，僅成立強盜未遂。
十一、正犯
（一）犯罪參與體系
1、是否應區分正犯與共犯
單一正犯體系：無須區分均為正犯，僅在刑罰裁量時考量。
正共犯區分體系 擴張正犯理論：處罰共犯乃「限制刑罰事由」。
ˇ 限縮正犯理論：處罰共犯乃「擴張刑罰事由」。
2、我國現行規定 故意犯：正共犯區分體系
過失犯：單一正犯體系。通說不承認過失共同正犯，但有學者主張應承認以免共同決意違反注意義務時，其因果關係無法釐清時，會有處罰漏洞。
3、區分標準
（1）客觀理論 形式：是否實行T行為。
實質：行為之危險性或在因果關係上之份量。
（2）主觀理論 故意理論：視行為人為正犯或共犯之故意。
利益理論：視行為人是否獲得利益。
（3）犯罪支配理論：是否在犯罪過程中居犯罪支配地位。
行為支配：直接正犯。
意思支配：間接正犯。
功能之犯罪支配：多數人出於共同行為決意，彼此分工，就整個犯罪計畫而言，係屬一個不可或缺之工作分配。（EX.共謀共同正犯）
不適用犯罪支配之類型
A.過失犯：採取單一正犯概念。
B.純正身分犯（指被利用人有身分，利用人無身分）（學）
C.義務犯：EX背信罪（§342）、妨害秘密罪（§316~318）
D.己手犯
B、C、D須有身分加上有支配才可能成立正犯
（二）間接正犯
利用他人不構成犯罪之行為來實現構成犯罪之事實。è填補共犯從屬理論下，無法論以教唆犯之處罰漏洞。
1、類型
（1）利用他人之非刑法上行為：Xè直接正犯。
（2）利用他人欠缺T該當行為。
（3）利用他人阻卻R行為。
（4）利用他人欠缺或減免S行為：有學者認若被利用人已有意思決定能力（EX.12歲），已無意思支配，僅能成立間接正犯。。
2、純正身分犯
（1）有身分（甲）利用無身分（乙）
乙不知情：甲－間接正犯，乙－無罪。
乙知情 學：甲－直接正犯，乙－幫助犯。
實：甲乙為共同正犯（§31Ⅰè§28）
（2）無身分（甲）利用有身分（乙）
乙不知情 學：甲－X（因為乙無不法，無法依§29è可罰性漏洞），乙－X。
實：甲－間接正犯，乙－X。
乙知情 學：甲－教唆幫助（§31Ⅰè§29、30），乙－直接正犯。
實：甲乙為共同正犯（§31Ⅰè§28）（修法後應改為教唆幫助）
3、著手時點 利用人為利用行為時（實務）
被利用人開始實行時
區分說 被利用人知情：被利用人開始實行時
被利用人不知情：被利用人為利用行為時
ˇ 主客觀混合說：以利用人之犯罪計畫為基礎，判斷何時對保護客體形成直接危險。
4、支配錯誤
（1）被利用人逾越利用人之犯罪計畫：間接正犯僅就其支配之範圍負責。
（2）利用人主觀上認為有支配力，但事實上無 間接正犯未遂說：支配力是T，未認識
è未遂
ˇ 教唆犯說：支配意思可涵蓋教唆故意。
（3）利用人主觀上不知有支配力，但事實上有：教唆犯。
（4）被利用人發生客觀錯誤：視為利用人之打擊錯誤
çè被教唆者發生客體錯誤 等價：仍教唆既遂。
不等價：教唆未遂＋過失。
（三）共同正犯
二人以上基於共同之行為決意，各自分擔實施犯罪之一部，而共同實現T。
1、要件
（1）共同行為之實施：達功能上犯罪支配。
（2）共同行為決意
包括默示與間接接觸。
須有互相利用、互為補充之意思，不承認「片面共同正犯」。
理論上無庸考量行為人有無責任能力。çè實：無行為能力，欠缺意思要件，欠缺犯意聯絡，不算入共同正犯之人數。
2、類型
（1）實行共同正犯：基於共同行為決意，至犯罪現場參與T或以外之行為。è刑分中規定二人或三人以上犯罪，限於實行共同正犯，且有責任能力。（例外：§222Ⅰ包括不在場之人）
（2）共謀共同正犯（#109）：以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其他一部分人實施犯罪行為。
è學批：
共謀僅為共同行為決意，尚須有共同行為分擔EX.除謀議策劃，尚監督犯罪流程。
幕後策劃犯罪 組織犯罪首腦下命：間接正犯（正犯後正犯）。
策劃加指揮監督：共同正犯。
3、相續之共同正犯
（1）成立時點 狀態犯：既遂前。
繼續犯：終了前。
（2）責任範圍 ˇ 多數說：先前已實行之行為亦要負責。例外：形式結合犯，而前行為已既遂時，僅就後行為負責。
少數說：僅就後行為負責。
4、責任
（1）一部行為，全部責任：一人著手，全部著用；一人既遂，全部既遂。
（2）共同正犯之逾越：逾越部分無庸負責。例外：加重結果犯，而對加重結果有預見可能性 è批：似承認過失共同正犯。
（3）最新實務：共同正犯間之犯意聯絡及行為分擔，原則上會因被查獲而中斷。
5、錯誤
（1）T錯誤：過失之同時犯。
（2）禁止錯誤：有錯誤者影響罪責，無錯誤者負全責。
6、身分犯與共同正犯（實務）
（1）無身分之人可與有身分之人成立共同正犯，但不能是己手犯或對向犯（行為人間須為共同平行之犯意聯絡，不能是相互對立而合致之犯意）
（2）在不純正身分犯時，無身分之人，須引用§31Ⅱ
（3）雙重身分犯：犯罪類型同時具有構成身分及加減身分。EX.業務侵占
無業務無持有：§31Ⅰè§336Ⅱ
無業務有持有：§31Ⅱè§335Ⅰ
有業務無持有：§31Ⅰè§336Ⅱ
劉批：無持有反比論以較重之罪，不合理，故應先依§31Ⅰ，再依§31Ⅱè§335Ⅰ
7、結夥犯：單純共同正犯並不構成加重刑罰之理由，故其要件應較嚴格（實務）。
（1）多數人間相互有意思聯絡。
（2）在場實施或分擔實施：單純共謀共同正犯不算入結夥人數，但若在場人數已達結夥，共謀共同正犯亦負結夥犯責任。
（3）須有責任能力：因為無責任能力之人不能成立共同正犯。
8、94修法評析：實施è實行
（1）立法理由
排除「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」。
A.實務：修前實施包含陰謀、預備、著手、實行è導致承認陰謀、預備共同正犯
B.預備、陰謀欠缺行為之定型性，處罰為例外中的例外。
C.處罰陰謀共同正犯，淪為處罰思想
修法無礙處罰「共謀共同正犯」
A.實質客觀說、犯罪支配理論均認「共謀共同正犯」，日、德立法亦同。
B.實務採主客觀擇一標準說亦肯認之 以自己犯罪之意思，為T行為è正犯
以自己犯罪之意思，為T以外行為è正犯
以幫助他人犯罪之意思，為T行為è正犯
以自己犯罪之意思，為T以外行為è幫助犯
（2）評析
既然處罰陰謀、預備，何以又反對陰謀、預備共同正犯。
A.陰謀亦有客觀化行為，而非單純思想，其不應處罰之理由在侵害法益尚屬遙遠。
B.著手之方法亦有無限多，無法定型。
C.陰謀本即二人以上協議犯罪，有無引§28不影響其成罪。
仍肯認共謀共同正犯，然「共謀」本身即是陰謀或預備，何以在他人著手後肯認成立共同正犯，著手前卻否認。
肯定實行行為相對化（即共謀亦屬之），則陰謀、預備同共成犯仍有成立餘地。
（3）陰謀、預備可否成立共同正犯？ 一部預備、陰謀，他部已實現T：ˇ
全部處於陰謀、預備 通說：ˇ
修法、少數：X
（四）必要共犯
須二人以上參與實施始能成罪。
1、類型：
（1）聚合犯：二人以上朝同一目標並同參與犯罪。
眾合犯：不同樣態有不同處罰。EX.普通內亂（§100Ⅰ）、聚眾妨礙公務（§136Ⅰ）、聚眾不解散（§149）、聚眾鬥毆（§283）。
合同犯：態樣均相等，同一處罰。EX.結夥竊盜（§321Ⅰ）。
（2）對向犯：二個以上行為間，彼此相互對立意思經合致而成罪。
處罰相同：重婚、通姦、賭博。
處罰不同：違背職務之收賄與行賄。
僅處罰一方：不違背職務之收賄、販賣猥褻物品。
2、有無總則共犯（§28以下）之適用：立法者已基於刑事政策考慮，設計獨立效果，若仍一律適用總則規定，會使刑事政策決定喪失意義。
（1）實 聚合犯 處罰不同：X。
處罰相同：ˇ。若未引用§28，判決不備理由。
對向犯：X。各有目的、各自負責，無犯意聯絡。
（2）甘 聚合犯 眾合犯 對內 縱向：X
橫向：ˇ
對外：ˇ（前提不構成條文中之行為）。
合同犯：對內、對外ˇ
對向犯：X。
十二、參與犯（狹義共犯）
（一）共犯概述
1、處罰基礎
（1）責任參與理論：參與犯使得正犯陷入犯罪深淵。
（2）純粹惹起理論：參與犯本身行惹起了法益侵害。
（3）從屬惹起理論：參與犯透過正犯不法行為惹起了法益侵害。
è正犯行為不法後，參與犯才具有可罰性。
我國採從屬惹起理論。修法前有例外：未遂教唆。
間接正犯與教唆犯之區別在於有無支配力。
間接正犯：對利用人而言是法益侵害。
教唆犯：對被教唆人而言是法益侵害。
2、共犯從屬性理論
（1）誇張從屬性：正犯須具備T、R、S＋刑罰。
（2）嚴格從屬性：正犯須具備T、R、S。è在純正身分犯及己手犯時會生處罰漏洞。
（3）限制從屬性：正犯須具備T、Rè§29修法理由明文，但學批條文用語仍為嚴格從屬性。
（4）最小從屬性：正犯須具備T。
3、
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教唆犯 |
幫助犯 |
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1、行為態樣 |
引起他人犯罪決意 |
對已有犯罪決意者提供助力 |
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2、法律效果 |
等同正犯 |
得減輕其刑 |
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3、修法前 |
處罰未遂教唆 |
不處罰未遂幫助 |
4、連鎖共犯：重點在對正犯而言，係造意行為或提供助力。
（1）教唆教唆：教唆犯。
（2）教唆幫助 教唆犯：教唆對象不以正犯為限。
ˇ 幫助犯：就正犯而言是透過他人提供助力。
（3）幫助幫助 不罰說：對犯罪影響已疏遠。
ˇ 幫助犯：透過他人對正犯提供助力。
（4）幫助教唆 幫助犯
不罰說：對犯罪影響已疏遠。
ˇ 教唆犯：對正犯而言，仍屬造意行為。
（二）教唆犯
1、教唆行為：使主為人產生特定不法行為之決意。
（1）須被教唆人本無犯罪意思。
若被教唆人本有犯罪意思è共謀共同正犯或幫助犯。
若誤認其無犯罪決意è未遂教唆（不罰）
正犯已決意基本犯罪（竊盜），使其決意加重犯罪（攜帶兇器）
通：教唆加重竊盜。
少：幫助加重竊盜。
（2）不承認片面教唆：教唆者與被教唆者間須有精神上聯繫。
（3）教唆行為限於作為。
2、正犯之不法行為：修法後須正犯已達著手，若尚未著手之「未遂教唆」è不罰。
（1）所教唆之罪有處罰陰謀、預備時，是否仍可處罰
肯定：實行行為相對性，可依§29Ⅱ處罰。
否定：實行不包含陰謀、預備，僅能修法。
（2）正犯無須有罪責
教唆他人湮滅其刑事犯罪證據
通：不罰。立法者不禁止湮滅自己犯罪證據，教唆他人為之，自不應處罰。
堅：排除自己湮滅證據之處罰，係基於期待可能性，僅阻卻罪責，仍屬不法行為。
唆使他人頂替。頂替者故構成§164，但教唆者不罪，因為刑法不處罰自行隱避行為。
（3）教唆行為與正犯不法行為間須有因果關係。
3、教唆故意
（1）共犯故意：使正犯產生從事不法行為之決意。
（2）T故意：使正犯實現T既遂之決意。
4、陷害教唆：引誘他人犯罪後，加以逮補。
（1）類型：只要未實際造成法益侵害，即不可罰。
誘使他人從事未遂之犯罪行為，並於著手之際加以逮補。
誘使他人完成T行為，但在犯罪成果尚未確保前逮補。
誘使他人完成T行為，且實質上完成
（2）被教唆者 德實：無前科、毒癮或受強烈影響，應無罪。
我國：未遂。但所取得證據無證據能力。
è違反保障人權且逾越偵查犯罪之必要程度。
（3）被引誘者若本有犯罪意è釣魚，合法且有證據能力。
5、教唆與錯誤
（1）被教唆者發生客體錯誤（通：等同打擊錯誤）
等價 實：教唆既遂（客體錯誤為教唆者所能預見）
ˇ 學：教唆未遂＋過失正犯（§55）
不等價：教唆未遂＋過失正犯（§55）
※甲教唆乙殺丙，乙誤殺丁，之後發現丙再殺之。
ˇ 教唆殺人既遂＋過失致死（§55）：被教唆者發生客體錯誤，對教唆者而言係打擊錯誤。
2個教唆殺人既遂：被教唆者之客體錯誤為教唆者所能預見
1個教唆殺人既遂：侵害客體並無個別化之要求（乙殺丁時即成立教唆殺人既遂），但造成第二人死亡，甲無預見可能性。
（2）被教唆者發生打擊錯誤：教唆未遂＋過失正犯（§55）
（3）教唆搶奪，卻犯強姦：無罪。（因為§29Ⅲ已刪）
（4）教唆竊盜，卻犯強盜：教唆竊盜既遂。
（5）教唆強盜，卻犯竊盜：教唆竊盜既遂。（因為§29Ⅲ已刪）
（6）被教唆者發生禁止錯誤 有支配力：間接正犯
無支配力：教唆既遂。
6、其他問題
（1）共同教唆：無§28之適用。
（2）教唆殺害二人：§55
（3）教唆連續：§55çè實：一罪。
7、教唆者希望止於殺人未遂
卻既遂 教唆未遂：所知所犯原則。
教唆既遂
無罪：無教唆故意。亦無過失教唆之概念。
ˇ 過失正犯。
發生傷害結果 教唆傷害（所知所犯原則）è批：應為教唆殺人未遂。
ˇ 欠缺教唆故意 對傷害有認識：過失傷害。
對傷害無認識：無罪。
（三）幫助犯
對於實行故意不法行為之他人提供助力。
1、幫助行為
（1）包括物理及精神上助力。
（2）不作為亦可（只要具有保證人地位）。
（3）承認「片面幫助犯」。
（4）行為既遂前（狀態犯）或終了前（繼續犯）
2、正犯不法行為：須正犯已達著手，若尚未著手之「未遂幫助」è不罰。
3、幫助行為與正犯不法行為間有因果關係
ˇ 因果關係必要說：如無因果關係è未遂幫助，不罰。
因果關係不必要說 重要關聯說。
風險升高說。
4、幫助故意：提供助力決意＋實現T決意
（1）虛偽幫助：不罰。欠缺幫助故意。
（2）是否須對正犯行為的犯罪類型有所認識？EX.出賣帳戶，遭詐騙集團使用。
肯定：未預見實施特定犯罪（至多僅有預見可能性），阻卻故意。
否定：只要認識到「正犯將實行與存摺存提款有關的財產犯罪」，即有幫助故意。
5、陰謀、預備是否成立幫助犯？（教唆犯亦有此問題）
肯定（實）：所幫助之罪有處罰陰謀、預備時。教唆犯可引§29Ⅱ「依其所教唆之罪處罰」。
否定：除非採「實行行為相對性」。修法已明文「實行」。
※§31特別犯
1、現行法與實務見解
純正特別犯 正犯：欠缺特別關係亦可成立共同正犯（§28＋§31Ⅰ）或間接正犯。但不能是己手犯或對向犯。
共犯：欠缺特別關係亦可成立教唆、幫助（§29、30＋§31Ⅰ）
不純正特別犯：欠缺特別關係，僅能成立基本構成要件犯罪。無身分之人，須引用§31Ⅱ。
2、林山田：特別犯不適用犯罪支配。限縮正犯概念。
純正特別犯 正犯：以具備特定關係為限。
共犯：欠缺特別關係本可成立，無庸規定。重點在立法上應必減輕。
不純正特別犯：應規定具有特別關係者，適用加重或減輕。
3、黃榮堅：以不法與罪責取代特別犯概念。採擴張正犯概念。
不法意義身分：可透過他人實現，不必具此身分。EX.§185-3（成立）、§134（加重）
罪責意義身分：不可透過他人實現，必須具此身分。EX.§185-4（成立）、§336Ⅱ（加重）
十三、不作為犯
（一）純正/不純正不作為犯
- T。
（1）行為犯：.§149聚眾不解散、§306Ⅱ留滯而不退去。
（2）結果犯：.§294Ⅰ「不為生存所必要之扶助、養育或保護」è須有生命危險之具體危險。
- T得以作為或不作為方式實現。
（二）作為與不作為之區分標準
未消滅既有的風險。
（三）不存正不作為犯既遂T要件
- 結果出現：結果犯。
（1）法令規定 通：凡保護他人法益為目的之法令均屬之。
少：未必。EX.醫生拒絕救治病患，仍不成立殺人罪。
（2）密切之共同生活關係：不一定要有親屬關係。
（3）事實上之擔保：有無契約關係在所不問EX.帶盲人過馬路。
（4）危險共同體：EX.登山隊員間
（5）危險前行為 違背義務的危險前行為：緊急避難之對無辜第三人無防果義務（缺點）
因果之危險前行為：正當防衛亦有防果義務（缺點）
ˇ 修正之因果前行為 原則：有因果關係即有防果義務
例外：容許風險或風險係可歸責於被害人
（6）危險源之監督
（7）場所之管理者
- T即不會發生（假設之因果關係說）。
※網路空間業者，對上傳資料（可能侵害著作權、毀謗），有無保證人地位？
堅：ˇ。提供網路服務是危險前行為。 知悉：有罪。
不知悉：可能無「作為可能性」。
盧：X。非危險前行為。享受科技就必須承擔風險。
※店員多找錢 不作為詐欺
普通侵占
侵占脫離持有物
ˇ 無罪：僅生民法上不當得利。不作為詐欺之告知義務，必須是在他人發生錯誤前。
※臥底警察有無保證人地位 輕微犯罪：X。
重大犯罪：ˇ。但如可能危害自己性命è無期待可能性。
7、故意：須認識到保證人地位、作為可能性等事實。EX.不知是自己小孩溺水故未搶救，阻卻故意çè知道是自己小孩，但認為是救生員的責任，欠缺不法意識，阻卻或減輕罪責。
（四）不作為之著手時點
1、最早可能救助理論：有作為義務而未作為時。
2、最後可能救助理論：遲誤最後一個作為義務時。
3、主客觀混合理論：以行為人之犯罪計畫為基礎，救助行為之拖延即將對行為客體造成直接危險。
（五）不作為參與型態
1、間接正犯、教唆犯：X。操縱、教唆只能以作為方式達成。
2、共同正犯、幫助犯：ˇ。
十四、競合理論
（一）體系
實現數個T 行為單數 侵害同一法益：法條競合
侵害不同法益：想像競合è加重結果犯（特別規定）
行為複數 侵害同一法益：不罰前後行為。
侵害不同法益：牽連、連續、數罪併罰è結合犯（特別規定）
（二）行為單複數（決定單一刑罰或併罰）
1、行為單數之類型
（1）單純之行為單數
（2）自然之行為單數：行為人出於單一之意思決定，且行動在時空上緊密。≒接續犯
（3）T之行為單數：T將數個自然之意思活動融合成「法律概念上之一行為」（未必有時空緊密之關係）≒包括一罪≒集合犯
EX.§196Ⅰ「收集」、§286「凌虐」、行使偽造貨幣。
投票行賄罪 肯定：賄選本質上不可能只買一票，必定是足以使候選人當選之票數。
否定：近來最高法院否認其集合犯性質，可獨立成罪。
施用毒品 肯定：毒品本有使用成癮、反複使用之特性。
否定：最高法院近來傾向，且以行為人遭到逮捕作為概括決意之中斷。
販賣毒品 肯定：販賣本以反覆、繼續為常態。
否定：最高法院近來傾向，如無時空密接性，應獨立論罪。
偽證罪 林、甘、實：同一案件不同階段之虛偽陳述，僅成立一個偽證罪。
柯：應以待事實為基準，不同待證事實，可成立數個偽證。
2、行為單複數之判斷基準：是否基於一次的決意。
（三）法益單複數（決定宣告一罪名或數罪）
1、人格法益 被害人不同：數法益。
被害人相同 法益種類不同：數法益。
法益種類相同：一法益。
2、財產法益：取決於財產監督權（持有）之個數，而與所有權無關。
數人所有、一人持有：一法益。
一人所有、數人持有：數法益。
數人所有、共同持有：一法益。EX.夫妻。
3、整體法益：以法益種類數。實務見解：
（1）§173Ⅰ：不特定人生命、身體、財產安全之抽象危險，不另成立§175Ⅰ、Ⅱ。
（2）同時偽造同一人多件同類文書或多張支票
實：一法益。批：應考慮有無不同交易關係。
學：以件數論。
（3）一狀誣告數人：一罪。
（4）同時向數人要求、收受賄賂：一罪。
（5）濫權羈押數人：§55。兼有保護個人法益。
（四）法條競合
一行為侵害一法益而觸犯數罪名，僅宣告一罪。
1、判斷流程
（1）先審查行為事實（單或複），是否實現數個T。
（2）判斷法益同一性或有無特別、補充、吸收關係。
2、類型
（1）特別關係：某條文之T包括了另一條文之T中所有要素，且多了其他要素。EX.§302＞§304；§273Ⅰ＞§271Ⅰ。
※義憤殺直系血親尊親屬、受直系血親尊親屬囑託而殺之：優先適用減輕T，但應於量刑中考量被排除之特別要素。
（2）補充關係：對同一法益從不同的侵害階段來規範，侵害重者為基本規定，侵害輕者為補充規定。
明示：§134。
默示 不同侵害階段：既遂＞未遂＞預備。
不同侵害強度：實害犯（§271）＞危險犯（§294），仍須限於同一法益
çè§173Ⅰ固屬危險犯，但保護法益乃不特定多數人生命身體財產，而非個人生命，成立§55。
不同參與型態：正犯＞教唆＞幫助。EX.先教唆後幫助。
（3）吸收關係：典型的伴隨行為。EX.甲持刀砍殺乙，亦毀損其衣物。（不考慮法益同一性）
çè堅：想像競合
3、法律效果
（1）選擇其中一個T宣告罪名，並依其法定刑宣告刑罰。
（2）被排斥法條之作用
刑罰宣告之封鎖作用：是否受被排斥法條法定刑下限之限制？
否定：不得重複評價，與想像競合混淆。
ˇ 肯定：被排斥之特別要素仍屬量刑應考量，否則無異鼓勵犯重罪。
優先條文不罰未遂 優先條文係減輕：不得再適用被排斥條文之未遂。
優先條文係加重：立法疏漏，可再適用被排斥條文之未遂。
優先條文追訴權時效消滅：不得再適用被排斥條文。
優先條文為告訴乃論，但未經告訴：不得再適用被排斥條文。
EX.§298與§304、夫妻間強制性交與妨害自由。
（五）想像競合
一行為實現數個T，且侵害不同法益，雖宣告數罪，但量刑僅從一重斷。
1、侵害數法益
（1）是否限於侵害數法益，學理上有爭論。
（2）實務：對侵害數法益須有認識，否則僅成立一罪。
2、從一重斷
（1）理論上仍應宣告二罪，從重罪法定刑宣告其刑，但實務上判決主文僅宣告較重之罪。
（2）重罪之標準
先比主刑：死刑＞無期徒刑＞有期徒刑（先比上限、再比下限）＞拘役＞罰金。
主刑相同：併科＞專科＞選科
實：刑分之加減事由始考慮，總則之加減無庸考慮。
3、輕罪之封鎖作用：不得科以較輕罪名最輕本刑以下之刑。堅批：僅限主刑，應修法將從刑納入。
4、連結理論：兩個本屬數罪併罰之犯罪，分別與第三個犯罪行為成立想像競合時，三罪依想像競合處理。
（1）法理基礎：雙重評價禁止原則
（2）EX.甲酒駕先撞傷乙，再撞死丙。
（3）限制：具有連結效果之第三罪，不得為最輕之罪。EX.甲持有槍械（§186），分別起意殺死乙丙。各自依§55後，再數罪併罰。
（六）不罰前後行為
行為人先後實施兩個以上行為，觸犯不同罪名，僅擇一罪名即足評價其不法與罪責內涵。
1、不罰前行為
（1）EX.要求、期約、收受賄賂，僅論最後之收受。（§122）、為了偷車而先偷鑰匙。
（2）要件
後行為獨立成罪。
前後行為屬同一人所為。
法益同一性
2、不罰後行為：EX.竊盜後毀損
（1）學說體系爭議 德：法條競合（行為單數）外，另一種不純正競合。
甘：法條競合中之吸收關係。
黃：後行為不符合T（未製造新的法益侵害），本不罰，無競合問題。
（2）要件
後行為獨立成罪。
前後行為屬同一人所為
※對後行為有參與，可否成立共犯？ 否定：本身犯罪性已消失（甘）或本不構成犯罪（堅）
ˇ 肯定：處罰第三人並無重複評價。
法益同一性
※殺人棄屍 數罪併罰。
牽連犯。
ˇ 不罰之後行為。
客體同一性
（七）數罪併罰
數行為觸犯數罪名，該數罪能在同一刑事訴訟程多中接受裁判。
1、名詞釐清
（1）法定刑：立法者預先規定於刑分中之刑罰。
（2）處斷刑：法定刑經加重、減輕。
（3）宣告刑：在法定刑或處斷刑範圍內宣判之刑。
（4）執行刑：就數個宣告刑，依§51定其應執行之刑。
è修法後縱執行刑逾6個月，只要原宣告刑得易科罰金，仍得易科罰金。
2、要件
（1）有數行為
（2）違反兩個以上獨立之罪。
（3）數行為必須在裁判確定前違犯（必須從每個罪來看，均屬確定前所犯）
3、定執行刑
（1）宣告刑：5年、3年、4年è5~10年間定執行刑。（上限為30年）
（2）§52「就餘罪處斷」 通：再依§51定執行刑。
少：個別執行。
EX.台北地院：3年、4年è6年 §52：4~10年
桃園地院：3年
（3）餘罪：仍須限於裁判確定前所違犯，裁判確定後始被發覺。若裁判確定後始違犯，單純數罪。
（八）牽連犯
數行為間具有方法目的或原因結果之牽連關係。
1、立法理由：從犯罪預防角度，為一次規範意識之突破。
2、刪除理由：無實質依據，且不當擴大既判力範圍，有鼓勵犯罪之嫌。
3、要件
（1）須有2個以上之故意行為。
（2）實現數個T。
（3）侵害數法益。
（4）數行為間有牽連關係
4、修法後原屬牽連犯之因應
（1）行使偽造有價證券 取得票面價值：吸收關係，不另論詐欺。
供擔保借款：想像競合。
（2）放火燒毀現有人住宅以殺人、持搶殺人：想像競合
（3）殺人滅屍：不罰後行為。
（九）連續犯
連續數行為而犯同一罪名，以一罪論。è量刑以一罪論，但仍宣告數罪。
1、立法理由：避免連續違犯輕罪，發生刑罰輕重失衡。
2、刪除理由：範圍過大，有鼓勵犯罪之嫌。
3、修前實務：下列情形得否成立連續犯
（1）既遂、未遂、預備、陰謀：ˇ
（2）單獨犯與共犯：ˇ。
（3）過失犯：X。
（4）同一法條或款項中，如T行為不同：X。
（5）結合＋基礎單一：ˇ。
（6）結合＋相結合單一：X。
（7）擬制之罪與真正之罪：X。
（8）刑法＋特別刑法；特別刑法＋特別刑法：X。例外：T相同。EX竊盜＋竊取森林產物。
（9）加重條件EX.§221＋§222；§320＋§321：ˇ。
（10）加重結果EX.§277Ⅰ＋Ⅱ；§301Ⅰ＋Ⅱ：ˇ
4、修後應回歸數罪併罰或擴大解釋成一行為（接續犯或集合犯）。
EX.基於同一殺人之不確定故意命大陸女子跳海或推其下海。
實務：一行為è想像競合。
學說：自然意義的一行為不適用侵害多數一身專屬法益è數罪併罰。
5、連續行為，部分在修法前，部分在修法後：僅修法前之數行為得成立連續犯。
（十）加重結果犯
因基本犯罪而生加重結果，法律特別將基本犯罪與加重結果綜合成一獨立犯罪類型，而科以較重處罰。
1、立法理由：依§55從一重處斷無法彰顯其不法與罪責內涵。
2、類型：故意＋過失。
3、要件
（1）須法有加重結果犯之明文規定。
（2）因基本犯罪而生加重結果。
（3）加重結果之發生與基本行為間有因果關係與客觀歸責。
（4）對加重結果之發生要有預見可能性è即須有過失。
實務：客觀預見可能性（一般人之預見能力為標準）è不法
ˇ 學說：主觀預見可能性（行為人之預見能力為標準）è罪責
（5）對加重結果並無故意。
※基本犯罪是否限於既遂，才能成立加重結果犯？
（前提：條文文義未將加重結果犯限於既EX.§328）
結果危險理論：ˇ
行為危險理論：X。（實、通）
ˇ 區別理論：視該條文立法是著重結果危險，還是行為危險。
※一個基本行為，但發生數個加重結果EX.一個妨礙公眾往來之行為，同時造成有人死亡及受傷，應如何論罪。
實：妨害交通致人於死＋妨害交通致重傷（§55）
堅：法條競合，僅論妨害交通致人於死
※駕車肇逃逸，被害人受傷後死亡。
送醫亦會死亡 無錯誤：過失致死＋肇事逃逸
有錯誤 基於殺人故意：過失致死＋【不作為殺人未遂＋肇事逃逸】
基於遺棄故意：過失致死＋【不作為遺棄未遂＋肇事逃逸】
送醫可以存活 無錯誤 基於殺人故意：過失傷害＋【不作為殺人既遂＋肇事逃逸】
基於遺棄故意：過失傷害＋【不作為遺棄致死＋肇事逃逸】
有錯誤 過失致死＋肇事逃逸
（十一）結合犯
結合兩個以上獨立犯罪行為，構成一罪。
1、立法理由：惡性重大，侵法益過鉅，有加重處罰之必要。
2、種類：
（1）形式結合犯 §223強姦殺人。
§349發掘墳墓＋侵害屍體。
§332強盜＋放火、強姦、擄人勒贖、殺人、重傷。
§334海盜＋放火、強姦、擄人勒贖、殺人、重傷。
§348擄人勒贖＋殺人、強姦、重傷。
（2）實質結合犯：EX.強盜＝強制＋竊盜。
3、既未遂問題
（1）理論上應兩者皆既遂，才有結合犯之適用，有加重處罰之必要。
（2）但實務：基本行為不論既未遂，只要相結合之罪既遂。è學批：有違罪刑相當。
（3）例外：條文文義已限於基本行為既遂。EX.§348
4、故意 通：行為當時對兩個犯罪事實，已經有全部之認識。
實：無須有犯意聯絡，另行起意亦屬之。è學批：與單純二罪無法區隔。
5、基本與相結合之罪無先後順序。例外：T已限制行為順序EX.§328Ⅰ、§329。
6、原則上兩行為無須為同一被害人（但實務認須有時空密接性）。例外：強姦殺人（§226-1）
7、多重結合犯EX.強盜＋殺人＋放火
兩個結合犯è§55。è有違重複評價禁止。
ˇ 擇一重成立結合犯，再與餘罪數罪併罰。（實）
類似§321，將各加重情形於主文依序揭示。（堅）
8、其中一罪本為告訴乃論EX.配偶間強盜並強制性交。è現行法結合犯均為非告訴乃論。
è學批：不能因結合犯而犠牲被害人之告訴乃論利益。
十五、刑罰論
（一）刑罰目的理論
1、應報理論：報應犯罪行為的惡害，以滿足被害人與社會情感。
2、一般預防理論：對社會大眾造成威嚇，達成預防犯罪之目的。
3、特別預防理論：使犯人能再社會化。
4、綜合理論（通）：主要為個人罪責的報應與贖罪，其次為對犯人之教化及對其他人之威嚇。
（二）刑罰種類
1、主刑
（1）死刑：未滿18歲或滿80歲，不得處死刑、無期徒刑。（§63Ⅰ）
（2）無期徒刑：亦有假釋之適用（但須滿25年），故未必終身監禁。
（3）有期徒刑：2月~15年。得減至2月未滿或加至20年。數罪併罰最高為30年。
（4）拘役：1日至60日未滿，得加至120日。與有期徒刑差異為：無累犯及假釋之適用，得易以訓誡。
（5）罰金
2、從刑
（1）褫奪公權：剝奪擔任公務員或公職候選人之資格。
死刑、無期徒刑，褫奪公權終身。
宣告1年以上有期徒刑，得宣告1年以上10年以下褫奪公權。
主刑執行完畢或赦免之日起算。
緩刑時，自裁判確定時起算。è學批：應不執行，否則撤銷緩刑時，反而從刑先於主刑。
（2）沒收
違禁物：不限屬行為人所有，但須第三人違法取得。
犯罪工具
A.須有直接關係，間接使用不算。EX搬運贓物之車輛X。
B.犯罪預備之物須有處罰預備行為時。çè95台上2050：不以有處罰預備犯為必要。
C.限「裁判時」屬行為人所有，包括共同正犯、教唆幫助。
犯罪所得之物
A.限犯罪直接所得EX賄賂所收之財物。間接所得不算。EX.變賣贓物所得之價金。
B.限行為人所有，共同正犯採連帶沒收。
犯罪所生之物：EX虛偽文書、假鈔。亦限行為人所有。
（3）追繳、追徵、抵償：即替代價值之沒收EX收賄房子，已轉手賣得之價金。
（三）刑罰裁量
1、罪責原則：罪責是成立犯罪之前提，且刑罰與罪責須合乎比例。（§57「科刑時應以行為人之責任為基礎」）
雙面責任主義：有刑罰必有責任，有責任必有刑罰。
ˇ 單面責任主義：有刑罰必有責任，但有責任未必有刑罰。
è刑罰基礎重在法益保護而非道德化，故責任僅有限制刑罰之機能。
2、重複評價禁止原則：T要件事實不得再度作為刑罰裁量之依據。EX.§213公務員登載不實，即不得再以「身為公務員竟知法犯法」為量刑事由。
3、量刑基準（§57）
（1）新增以「責任」為基礎è罪責原則。
（2）新增「違反義務之程度」：對過失犯、不作為犯。
（3）僅例示，考量事項不以此為限，縱為共犯亦應各自考量，刑罰未必相同。
5、法定刑之下
（1）減輕（§59）：犯罪情狀顯可憫恕，得減至法定刑以下。
顯可憫恕：犯罪另有特殊之原因環境等，在客觀上足以引起一般同情，即使科以最低法定刑，仍嫌過重。
考量之犯罪情狀，不排除§57之事由。
已依法律法律加重或減輕者（EX.累犯、自首），仍得適用。
（2）免除（§61）：特定之罪，情節輕微，顯可憫恕。
最重本刑3年以下：刑分加重（§134、270）而逾3年Xçè刑總加重（累犯）ˇ
竊盜包括竊占。
（四）累犯
（1）包括過失犯。
（2）下列均成立累犯
包括無期徒刑，因為無期亦可假釋。假釋期滿再犯亦屬之。
死刑減輕為無期或有期。
易科罰金。
經特赦或減刑。不包括大赦（消減罪刑效力，視同未犯罪）。
羈押期日之折抵。
（3）下列不成立累犯
尚未執行或保外就醫。
拘役、罰金、易服勞役、保安處分。
執行中再犯或脫逃中再犯。
假釋期間è僅得撤銷假釋。
緩刑期間è僅得撤銷緩刑。
緩刑期滿è刑之宣告失其效力。
- 年內故意再犯有期徒刑以上之罪：指「法定刑」，專科拘役罰金不屬之。
（1）得加重本刑至1/2。
（2）裁判確定後始發現為累犯，由檢察官聲請更定其刑。
（五）自首
行為人申告自己尚未被發覺之犯罪行為，而自願接受法院之裁判。
（1）申告自己之犯罪事實：足以使刑事追訴機關據以查明事實即可，不必完全符合真相，更不必表明自首。亦可委託他人，但須向刑事追訴機關為之。
（2）刑事追訴機關未發覺之罪
若已發覺è投案。
因他案訊問始供出è自首
對犯嫌已有確切根據得為合理懷疑：已發覺。
單純主觀上之懷欵：未發覺。
（3）自動接受裁判
不以親赴追訴機關為必要，告知所在處所亦可。
如之後逃亡、拒不到案：X。
之後陳述與自首不一致，甚致否認犯罪：ˇ。
3、效力：修前必減è修後得減。田批：喪失自首之立法目的。
（六）緩刑
（1）2年以下、拘役、罰金之宣告：有刑徒刑與罰金併科時，應同時宣告緩刑。
（2）5年內未曾因故意受有期徒刑以上之宣告。
受有期且緩刑 已期滿：仍可緩刑。
期滿前再犯：不可緩刑。
起訴在5年內，但宣判時已逾5年：可緩刑。
（3）法院認暫不執行為適當。
（1）暫緩執行：不及於從刑與保安處分。
（2）可附加緩刑負擔。（§74Ⅱ）
（3）期滿未撤銷：刑之宣告失其效力（所以不構成累犯）。
（1）強制撤銷：緩刑期內因故意犯罪受6個月以上徒刑宣告確定。
（2）裁量撤銷：
緩刑期內因故意犯罪受6個月以下徒刑、拘役、罰金宣告確定。
緩刑期內因過失犯罪受徒刑宣告確定。
違反§74Ⅱ情節重。
（七）假釋
1、要件：受徒刑之執行而有悛悔實據者，無期徒刑逾15年，有期徒刑逾1/2，累犯逾1/3。
2、撤銷假釋
（1）強制撤銷：假釋中因故意犯罪受有期徒刑以上宣告。
判決應在假釋期滿後3年內確定。
撤銷要在判決確定後6個月內為之。
（2）裁量撤銷：違反保護管束規則情節重大。
3、效果：假釋期滿，未執行之刑以已執行論。
（八）易刑處分
（1）法定最重本刑5年以下：刑分加重減輕ˇ；刑總加重減輕X。EX卡車司機無照撞死人è業務過失致死＋道路§86Ⅰ加重1/2è不得易科罰金。
（2）受6個月以下徒刑宣告：罰罪併罰後逾6個月亦可（#662、§41第8項）
（3）無「易科罰金，難收矯正之效，或難以維持法秩序」。
（1）受6個月以下徒刑或拘役：6小時折1日，不得逾1年。
（2）受罰金宣告：6小時折1日，不得逾1年。
（九）保安處分
（十）時效
1、追訴時效：逾一定時間仍未訴追，國家即喪失訴追權。
（1）
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最重本刑 |
死刑、無期、10年以上有期 |
3年以上10年未滿 |
1年以上3年未滿 |
未滿1年、拘役、罰金 |
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追訴時效 |
30年 |
20年 |
10年 |
5年 |
（2）狀態犯以既遂日起算，繼續犯以終了日起算。
（3）犯罪結社罪（§154）：加入幫派即既遂，但其行為是否繼續仍應以是否繼續組織活動為標準。
（4）時效停止：起訴、依法應停止偵查、逃匿而通緝。
2、行刑時效：科刑判決確定後，一定期間而未執行，行刑權消滅。
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宣告執行刑 |
死刑、無期、10年以上有期 |
3年以上10年未滿 |
1年以上3年未滿 |
未滿1年、拘役、罰金 |
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行刑時效 |
40年 |
30年 |
15年 |
7年 |
相對不定期刑：宣告明不確定刑期，但執行刑期不得超過法定限度。
類推適用v.s.解釋：是否逾越「文義之可能範圍」
少數說：§271Ⅰ
依客觀歸責理論，此風險未實現。
可用加重竊盜去理解。
甲誤認乙囑託其殺之。§271Ⅰ基本T，§275Ⅰ減輕Tè§275Ⅰ
但實務在有無§2之適用時，採否定，認其屬事實變更。
相較於二階論，能掌握惡意共犯。EX.乙拿球棒找甲打球，甲誤以為其尋仇而來，丙明知乙係找甲打球，仍提供甲刀子反擊，致乙受傷。此時丙仍構成幫助傷害既遂罪。
不限於法條列舉之「生命、身體、自由、財產」。EX.名譽ˇ
攻擊性緊急避難，衡平性判斷時較嚴格。
不同於「推理結論之同意」：被害人之行動使其他人可認知被害人意思（用於秘密的通常性洩漏）EX.原診醫生將病情告知轉診醫生。
德國立法，此時不法行為僅為客觀處罰條件。
有學者主張，若為附屬刑法之禁止錯誤，例外阻卻故意。
許玉秀反對，此時無特殊心理壓力，不得減輕。
主觀上均無須認識，縱有錯誤亦不影響評價。
欠缺時自始不成立犯罪。
具備時仍成立犯罪，但自始解除刑罰。
具備時仍成立犯罪，但回溯解除刑罰
大物品可能須待行為人回到處所始終了，但小物品離開他人支配時領域時即終了。
修法後採此說，基於刑法謙抑原則、法益保護功能、未遂犯之整體理論。
其實是大多數人都覺得有危險的主觀感受。
但不適用犯罪支配理論之類型：己手犯、純正身分犯、義務犯，亦無法成立間接正犯。
學批§31Ⅰ：（1）無身分者，不應擬制為正犯。（2）無身分者，本可成立教唆、幫助，無庸法律擬制。
堅：亦認成立教唆既遂，惟係基於單一正犯概念，教唆犯為特殊型態之間接正犯。批評支配意思可涵蓋教唆故意，但實際上卻是教唆犯處罰＞間接正犯未遂。
甲與乙共同，乙與丙共同，甲乙丙成立共同正犯。
林：不能適用在侵害數人之一身專屬法益。
縱使已執行完畢亦可。
兩者均應具備，但行為故意實施基本犯罪，即已違反客觀注意義務，故僅檢驗主觀即可。
視肇事逃逸所採之保護法益為民事請求或人身安全，而分別成立想像競合或法條競合。
管：要求結合犯應有包括認識è主觀惡性重大，始有加重處罰之理由，否則應為單純二罪。至於時空密接性，應非必要，而係判斷是否有包括認識之可能性。實務本末倒置，捨棄應有包括認識，故須另設時空密接之限制，以區別結合犯與單純二罪。
無期徒刑：20年。有期徒刑：所餘刑期。
實際上已被毒品危害防治條例的「強制戒治」取代。
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