刑事訴訟法

 

一、緒論... 4

（一）刑事訴訟之意義... 4

（二）刑事訴訟之性質與目的... 4

（三）妥速法重要規定... 4

（四）刑事訴訟法之效力範圍... 5

二、重要原則制度... 6

（一）國家訴追原則... 6

（二）控訴原則（彈劾制度）çè糾問制度... 6

（三）法定原則與便宜原則... 6

（四）當事人與職權主義... 7

（五）言詞辯論原則... 7

（六）在場原則... 8

（七）自由心證主義... 8

（八）罪疑唯輕... 8

（九）無罪推定... 8

（十）不自證己罪原則... 8

（十一）起訴狀一本主義（卷證不併送）çè卷證併送（§264Ⅲ）... 9

（十二）訴因制度... 9

（十三）起訴認否制度（有罪答辯）... 10

（十四）觀審制... 10

三、訴訟主體──法院... 10

（一）緒論... 10

（二）管轄... 11

（三）法院職員之迴避（公平審判原則）... 13

四、訴訟主體──當事人... 14

（一）當事人能力... 14

（二）訴訟能力... 15

（三）檢察官... 15

（四）被告... 16

五、訴訟主體──訴訟關係人... 19

（一）辯護人... 19

（二）輔佐人... 23

（三）代理人... 23

六、訴訟客體... 24

（一）案件與訴... 24

（二）案件單一性... 24

（三）案件同一性... 26

（四）案件單一性與同一性之檢討... 26

七、訴訟程序... 28

（一）訴訟關係... 28

（二）訴訟條件... 28

（三）訴訟行為... 29

八、強制處分... 31

（一）概述... 31

（二）傳喚... 31

（三）拘提... 32

（四）逮捕... 32

（五）拘捕後之處置... 33

（六）羈押... 33

（七）搜索... 38

（八）扣押... 41

（九）盤查... 41

（十）監聽... 42

（十一）誘捕偵查... 44

九、證據... 45

（一）概述... 45

（二）舉證責任... 45

十、法定證據方法... 47

（一）嚴格證明與自由證明... 47

（二）被告... 48

※ 共犯、共同被告不利於被告之陳述... 48

（三）證人... 51

（四）鑑定人... 54

（五）勘驗... 55

（六）文書與影音證據... 55

十一、證據能力... 57

（一）意義... 57

（二）嚴格證明... 57

（三）證據禁止法則（德）... 57

（四）證據排除法則（美）... 59

（五）權衡理論（參§158-4立法理由及93台上664例）... 60

十二、傳聞法則... 61

（一）意義... 61

（二）§159Ⅰ... 61

（三）傳聞證據之類型... 61

（四）傳聞證據排除之法理... 61

（五）傳聞法則之例外（法理基礎：具有可信性及必要性）... 61

十三、裁判... 66

（一）意義... 66

（二）種類... 66

（三）成立... 67

（四）生效... 67

（五）效力... 67

（六）無效判決... 68

十四、偵查... 68

（一）通則... 68

（二）偵查之開始... 69

（三）偵查終結... 73

十五、公訴... 76

（一）公訴之提起... 76

（二）公訴之追加... 77

（三）公訴之效力... 77

（四）公訴之撤回... 77

十六、自訴... 78

（一）自訴之提起... 78

（二）自訴之限制... 79

（三）自訴之效力... 80

（四）承受訴訟與擔當訴訟... 80

（五）自訴之撤回... 80

（六）自訴之裁判... 80

（七）自訴之追加：§343è§265。... 81

（八）反訴... 81

十七、審判... 81

（一）通常程序... 81

（二）簡易程序（§449~§455-1）... 84

（三）協商程序（§455-2~§455-11）... 85

十八、上級審... 86

（一）上訴通則... 86

（二）第二審上訴（§361~§374）... 89

（三）第三審上訴... 92

（四）抗告... 94

十九、特別救濟程序... 94

（一）再審... 94

（二）非常上訴... 97

（三）其他... 98

 

 

 

 

一、緒論

（一）刑事訴訟之意義

   國家對特定人之特定事實為確定具體刑罰權之有無及其範圍而進行的程序。

廣義：國家為實行刑罰權所之全部訴訟行為（包括偵查、執行）。

狹義：指起訴至裁判間之訴訟程序，即審判程序。

（二）刑事訴訟之性質與目的

1.  

（1）不禁止類推適用。

（2）憲法的基本價值與基礎原則成為刑訴法的上位指導原則。

※§166-7對證人訊問施以不正方法之效果è類推§156Ⅰ。§156Ⅰ之憲法上依據為「意思自由」之保障，即人性尊嚴之要求，此適用於所有人。

1.  

（1）發現真實：EX.§2應注意有利及不利之情形è有客觀性義務。

（2）保障人權：強調法治國原則的正當法律程序。

（3）維持法和平性：即法安定性è一事不二罰之實質確定力（§252、302）

（4）司法效率：簡易程序、簡式審判、不得上三審案件、協商程序。

（三）妥速法重要規定

1、被告在押，應優先且密集集中審理（§5）

（1）審判中最重本刑之10年以上延長羈押è6＋6＋1＝13（次）。

（2）審判中羈押最長不得逾8年。

2、侵害速審權：得酌減其刑（§7）è要件：

（1）繫屬起逾8年未確定：再審、非上而更為審判，判決確定至更為審判繫屬前期間應扣除。

（2）經被告聲請

   法院不得職權審酌。

   檢察官或辯護人主張時，法院宜闡明應由被告依法聲請。

   不合要件時，此聲請，不得於本案或其他案件採為對被告或其他共犯不利之證據。

（3）審酌下列事項：自由證明即可。

   程序延滯是否係因被告。

   案件複雜程度與程序延滯之衡平關係。

   其他與速審有關事項。

（4）認侵害速審權，情節重大，有予救濟必要。

3、三審上訴之禁止（§8）è要件：

（1）繫屬已逾6年。

（2）   一審無罪，二審更審3次以上，最後一次仍無罪。

    或  一審有罪，第二審共計三次無罪。

4、三審上訴之限制（§9）：一審及二審均無罪時，三審上訴限下列情形

（1）適用之法令牴觸憲法。

（2）判決違背司法院解釋。

（3）判決違背判例。

※ 解題結果，若認該法條規定有違憲情形，引#371，以之為先決問題，裁定停止訴訟程序，並提出確信其違憲之具體理由，聲請大法官解釋。

（四）刑事訴訟法之效力範圍

1、人的效力：屬地原則（刑法§3）（參刑法筆記）

（1）國內法   現役軍人   平時   軍法案件：軍法審判

                                非軍法案件   90.12.2前   非刑§61：軍法

                                                         刑§61：普通

                                             90.12.2後：均歸普通

                         戰時：軍法

              非現役軍   原則：普通

                         例外：戒嚴

              政治人物   總統：除犯內亂外患外，非經解職或罷免不得追訴。

                         立委、國大：除現行犯外，會期中非經立院許可，不得逮捕、拘禁è仍得傳喚、搜索、扣押。

     國際法之例外：享治外法權之人

（2）常考之軍法之罪

   酒駕

   軍人犯竊盜   客體：軍用武器或彈藥。

                或處所：營區、艦艇、軍事處所。

   一部軍法、一部普通è全部歸軍法審判（軍審§34）

（3）軍人身分變更：以審判時有無軍人身分定之   有：軍法

                                              無：普通

                   EX.失踪逾3個月è停役è普通。

2、事之效力   軍法案件：軍法

              普通案件   少年：少年法庭。

                         非少年：普通

1.  

擴張：刑§5~8（但須行為人來到我國領域，方能訴追è國際司法互助）

限縮：政治人物、治外法權之人。

4、時之效力   原則：程序從新è適用裁判時之規定（施行法§2）

              例外：過渡條款EX.交互詰問制（92.9.1施行）

• 2003修法，法官可否認自訴不合法（程序從新）而駁回自訴？（無過渡條款）

89台非219號判決：自訴行為是否合法，以提起時之法律為準，不因嗣後法律修正對自訴權有所限制而受影響（合法正當之信賴利益）。

※告訴乃論之罪之變更   實務：實體法，事涉國家刑罰權之發動，從舊從輕。

                       學通：程序法，僅訴訟條件，程序從新。

二、重要原則制度

（一）國家訴追原則

1、意義：國家有追訴犯罪之權力及義務。

2、限制：請求或告訴乃論、自訴

（二）控訴原則（彈劾制度）çè糾問制度

1、審檢分立、審檢分隸：法院與檢察機關各自獨立，且於三權分立體制下有不同隸屬。

2、不告不理：法院不得就未經起訴之犯罪審判。

3、控訴壟斷：唯有檢察官能控訴犯罪，法院審理對象、範圍，限於檢察官起訴效力所及者。

4、審檢制衡：檢察機關不服法院判決，可透過上訴制度救濟。

5、檢方親自蒞庭、實施公訴：若違反è§379。

※控訴原則之危機

1、真正進入審判程序者，僅有1/10（真正表現三面關係）

2、不起訴處分具實質確定力（§260）è僭越法院職權。

3、實務上過渡膨漲「實質上、裁判上一罪」è違反不告不理。

4、檢察官不確實到庭、實施公訴。

（三）法定原則與便宜原則

1、法定原則：構成檢察一體之界限，避免上級行政干預。

   起訴法定（§251）：有罪判決之高度可能性。

   不起訴法定（§252）：絕對不起訴處分。

   偵查法定（§228Ⅰ）

2、便宜原則：基於訴訟經濟、刑事追訴之目的性及有效性，賦予檢察官依職衡量為不起訴或緩起訴之權限。

   微罪不舉（§253）

   執行無實益（§254）

   緩起訴（§253-1~§253-3）

（四）當事人與職權主義

   當事人主義：由當事人居主導地位，由當事人蒐集證據並進行程序，法院居於公平第三人立場，就當事人之攻防為公平審判。

   職權主義：由法院居主導地位，程序之進行與證據之調查，均由法院依職權為之，當事人無自由處分權。

1、我國目前構造：改良式當事人主義

（1）偵查程序（職）：不承認當事人平等原則   被告無偵查權。

                                           被告有忍受國家偵查之義務。

（2）證據之搜集：檢察官負實質舉證責任，減輕法院之澄清義務。

    （當事人主義為主、職權主義為輔）

（3）起訴

   兼採起訴法定與起訴便宜。

   對犯罪一部起訴效力及於全部（職）

   卷證併送制度（職）çè起訴狀一本主義（當）

（4）不採有罪答辯程序：被告承認有罪仍須審判（§156）

（5）閱卷：被告（辯護人）得在法院閱覽卷宗、證據（§33）（職）çè卷證開示制度（當）

（6）審判程序：法院主導（職）

（7）調查證據：傳聞法則（當）çè直接審理主義（職）

2、修法朝向當事人主義修正

（1）檢察官負實質舉證責任（§161Ⅰ）

（2）增設起訴審查制度（§161Ⅱ）

（3）減輕法官職權調查義務（§163Ⅱ）

（4）加重當事人主義色彩（§163Ⅰ、Ⅱ對調）。

（5）職權調查前應給予當事人陳述意見之機會（§163Ⅲ）

3、當事人主義之優缺點（相反即職權）

（1）優點   當事人受重視，且會盡力攻防。

            當事人較能接受訴訟結果。

            法院較中立、公正。

（2）缺點   非人民所期待之真實：律師技巧決定審判結果。

            檢察官無庸兼顧被告利益。

            審判期間冗長è如何縮減案源？認罪協商、緩起訴、起訴審查制度。

（五）言詞辯論原則

   審理程序之進行，原則上應採言詞陳述之方式為之（§221）。例外：兩造缺席判決

1、得不經言詞辯論   免訴、不受理、管錯判決（§307）

                    上訴不合法判決駁回（§372）

                    第三審判決（§389Ⅰ）

2、應不經言詞辯論   受判決人已死亡之再審（§437Ⅰ、Ⅱ）

                    非常上訴（§444）

                    簡易判決處刑（§449Ⅰ）

                    協商程序判決（§455-4Ⅱ）

（六）在場原則

   法院審理時，各訴訟主體須親自到場，且精神或體力均足參與訴訟。例外：一造辯論判決。

1、被告精神喪失或因病不能到庭，而顯應諭知無罪或免刑判決（§294Ⅲ）

2、被告拒絕陳述（§305前）。

3、被告未受許可而退庭（§305後）。

4、被告經合法傳喚無正當理由而不到庭，且法院認應為無罪、免刑、拘役、罰金（§306）（一審）。

5、被告經合法傳喚無正當理由而不到庭（§371）（二審）è避免被告藉上訴拖延訴訟。

（七）自由心證主義

   證據之證明力（çè民訴：證據能力與證明力），委由法官衡諸經驗、論理法則，自由判斷（§155Ⅰ）。

（八）罪疑唯輕

   事實不明而有存疑時，應就有利被告之方向作認定。

1、適用範圍  

（1）事實領域：法律領域X（EX.著手時點之理論爭議）。

   ※故意或過失屬事實或法律？   少數：法律評價。

                             ˇ 多數：事實評價。對主觀要件有疑問。

（2）實體事實：程序事實X（若無法認定有例外狀況EX.遭脅迫撤回上訴，應認回歸原則，認定已捨棄上訴。

     早：限於實體事實，不及於訴訟要件之判斷。

     今：追訴權時效亦適用之（具有實體法、程序法雙重性質）。

（3）法官裁判：檢察官X。

2、   罪疑唯輕：T間具有階層關係，如基本與加重、既遂與未遂、教唆與幫助。EX.甲乙同時槍殺丙，無法卻確誰先殺到è甲乙§271未遂。

      擇一確定：T事實的比較與選擇，若強求釐清，徒耗司法資源。

               EX.竊盜或贓物è贓物。（誣告與偽證、侵占與贓物）

（九）無罪推定

   被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪（§154）

（十）不自證己罪原則

   國家機關不得強制任何人積極自證己罪çè消極義務仍須忍受。EX.抽血檢測、對質。

不自證己罪原則	供述基準說（美）	主動基準說（德）
基本立場	被告得消極不為陳述，以免陷入三難處境（偽證、藐視法庭、自我控訴）	被告對自己之犯罪僅有消極忍受調查之義務，無主動積極方配合之義務
射程範圍	僅限「供述證據」	包括供述與非供述證據
與緘默權關係	不自證己罪＝緘默權	不自證己罪為緘默權之上位概念
命呼氣測試	ˇ（非供述）	X（無積極配合義務）
抽血檢驗	ˇ（非供述）	ˇ（有消極忍受義務）

 

（十一）起訴狀一本主義（卷證不併送）çè卷證併送（§264Ⅲ）

1、意義：起訴書僅記載被告資料、公訴事實及罪名，不許附送與本案有關之證據或引述其內容。

2、   優點：（1）避免對被告產生偏見。（2）符合無罪推定。

           （3）貫徹直接審理主義。（4）排除預斷，塑造法官客觀形象。

           （5）減少誤判，確保審判公平公正。

      缺點：（1）辯護人無法於審判前覽卷宗。

           （2）審判時間冗長。（3）被告無法與檢察官抗衡。

3、若採起訴狀一本主義，應有之配套制度。

（1）強化辯護人制度。

（2）建立卷證開示制度   廣義：全面性   對象：有利與不利。

                                       目的：有利被告主動防禦。

                     ˇ 狹義：局部性   對象：限於不利。

                                       目的：有利被告被動防禦。

     採狹義之理由：避免證據被破壞。

                   保護提供資料之第三人è避免偵查機能減弱。

（3）採訴因制度。

（4）當事人主導調查證據、檢察官須蒞庭公訴。

（5）檢察官負實質舉證責任。

（6）司法警察（官）擔任第一線偵查機關。

（7）賦予司法警察微罪不舉權。

（8）採傳聞法則、證據排除法則。

（9）轉向制度：微罪不起訴、緩起訴、簡易程序、簡式審判、認罪協商。

（10）起訴審查制度須廢除。

4、應否採起訴狀一本主義

（1）肯定（黃朝義）

   偵查：檢察官會認真蒐證並遵守證據法則。

   起訴：防止檢察官輕率起訴，提升起訴案件有罪率。

   審判：非行禮如儀，而是認真攻防。

   活絡法庭中之交互詰問制度。

   è如此方能堅實第一審，將第二審改為事後審。

（2）否定（楊雲樺）

   法官為發現真實、寫判決理由，需要充分掌握資訊。

   案件情節日趨複雜。

   配合起訴審查制度。

   法官雖接觸卷證，但辯護人亦得無限制卷，有助被告防禦。

   有罪率高低與起訴狀一本主義無必然關係（EX.日本）

   為防預斷，可採其他成本較小之方案。EX.卷證與被告答辯書併送。

（十二）訴因制度

   起訴書明確記載訴之請求原因。

1、   犯罪事實：日時、場所、方法以特定犯罪事實。

      所犯法條：須待檢察官聲請，法院才可變更法條。

2、功能   特定法院審判範圍。

          保障被告之防禦權。

          落實當事人主義。

（十三）起訴認否制度（有罪答辯）

   若被告為有罪之答辯，不須陪審團裁決，法官可直接為科刑判決。≠認罪協商。

（十四）觀審制

1、其他人民參與審判制度

（1）陪審制（美）：由人民（非專家）組成陪審團來認定犯罪事實，由法官適用法律及量刑。

（2）參審制（德）：由人民（為專家）和法官共同來認定犯罪事實、適用法律及量刑。

（3）國民參與審判制（韓）：類似陪審。

（4）裁判員制（日）：類似參審。

2、基本架構

（1）經由一定程序選出的人民擔任「觀審員」，針對部分重罪案件，全程參與「第一審」

（2）對判決結論雖無表決權，但可以表示意見。

（3）法官之評議，與觀審員終局評議之多數意見不一致者，應於判決內記載不採納之理由。

3、採用觀審制之理由

（1）逕採納其他制度，有違憲疑慮。

（2）觀審制為過程，將來朝參審制。

三、訴訟主體──法院

（一）緒論

1、法院之意義   廣義：指組織法上之法院（重在「級」）。

                狹義：指法官組成負責審判之審判庭（重在「審」）。

2、法院之審級：三級三審

   例外：三級二審   §4但：高院一審，最高法院終審。

                    §376：地院一審、高院終審。

                    簡易程序：地院簡易庭一審、地院合議庭終審。

3、法院之組織

（1）獨任制（§284-1）：§273-1簡式審判、簡易程序、§376（3年以下、竊盜）之罪。

（2）合議制：地院、高院3人；最高5人。

   審判長：指揮審判程序進行。庭長è資深è年長。

   陪席法官：除審判長外之法官。得訊問被告、證人、鑑定人。

   受命法官：僅得為達成集中審理而進行準備程序，原則上不得從事實質調查證據è受命法官於準備程序中等同於法院、審判長，但關於羈押之各種裁定，仍應由法院為之。

   受託法官：跨區域之搜索、扣押或訊問證人，第三審法院囑託調查事實。

（二）管轄

1、法官法定原則：案件應由那位法官承辦，事先以法律明定。

                 è避免司法行政藉由操縱何人審判來操縱審判結果。

2、審判權與管轄權

（1）   審判權：案件劃歸法院審判之範圍（我國目前採雙審判制度）

        管轄權：劃分各法院得處理案件之範圍。

（2）欠缺時之處理

   偵查中   無審判權：§252不起訴處分。

              無管轄權：§250通知或移送該管檢察官。

※ 偵查中有無管轄權問題？

   肯定：使偵查組織權責分明，避免外力操控。且避免被告權利受到地域性妨害。

ˇ 區分  檢察官或警察：X。受檢察一體原則支配，只有管轄地域之區分，無管轄權概念。

         法院：ˇ。仍應向管轄法院聲請羈押，以免違反法官法定。

   審判中   公訴   無審判權：§303

                     無管轄權：§304管錯判決、同時移轉有管轄之法院。

              自訴   無審判權   第一次審判期日前：§326ⅠèⅢ裁定駁回。

                                第一次審判期日後：§343è§303

                     無管轄權：§343è§304，自訴人聲明方須移送管轄（§335）

3、   法定管轄   固有管轄   事物管轄（§4）

                            土地管轄（§5）

                 牽連管轄（§6）

      裁定管轄   指定管轄（§9）

                 移轉管轄（§10）

4、法定管轄

（1）事務管轄：依案件之性質或輕重，定第一審法院。

   我國係依案件之性質：內亂、外患、妨礙國交罪。

   判定時期：自起訴至最終裁判時，均應隨時依職權調查。

   第一審屬高院管轄案件之特性   強制辯護案件。

                                  不得聲請簡易判決（§449Ⅰ）

                                  不得進行簡式審判（§273-1Ⅰ）

   認定錯誤：得上三審（§379）

（2）土地管轄：以土地區域定同級法院管轄刑事案件之分配。

   取得原因

     A.犯罪地   包含行為地與結果地（誣告罪乃即成犯，僅有行為地）

                不作為犯：應作為地與結果地。

                間接正犯：利用人之利用行為地與被利用人之行為地。

     B.被告住居所。

     C.被告身體所在地   起訴時所在地，不論出於任意或強制（實務）。

                        學批應以任意為限，否則法官法定成為空談。

   判定時期：管轄恆定原則（以起訴時定之，但應隨時職權調查）

   認定錯誤得否上三審   肯定（通、實）：§379文義解釋。

                           否定（陳、鈺）：不影響審級利益、訴訟經濟考量。

（3）競合管轄：同一案件、因事物管轄或土地管轄不同，而有數法院管轄該案件（§8）。

 

   處理方式   原則：繫屬在先者審判，繫屬在後者§303不受理。

                例外：經共同上級法院裁定繫屬在後者審判。

   適用要件：同一案件、繫屬後、均合法起訴。

   救濟方式（a為得審判之法院，b為不得審判之法院）

 A. b判決èb確定èa判決èa確定

    ˇ 免訴說（#47）：對a確定判決提非上，由最高法院撤銷改判§302

       不受理說：對b確定判決提非上，由最高法院撤銷改判§303

 B.b判決è a判決è b確定èa確定

   免訴說：對a確定判決提非上，由最高法院撤銷改判§302

    ˇ 不受理說（#168）：對b確定判決提非上，由最高法院撤銷改判§303

（4）牽連管轄：基於訴訟經濟考量，使數個相牽連案件，由一個法院管轄審判。

   相牽連案件（§7）   一人犯數罪

                        數人共犯一罪或數罪。

                        數人同時同地各別犯罪

                        犯與本罪有關之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物。

   實務上肯認「牽連再牽連」之情形

   處理方式  繫屬前   同級法院：得由一法院合併管轄。

                        不同級法院   §7得合併由上級法院管轄。

                                     §7：X。審級利益優先於訴訟經濟。

               繫屬後   同級法院     經同意：裁定移送一法院合併審判。

                                     不同意：由共同直接上級法院裁定之。

                        不同級法院   §7得合併由上級法院管轄。

                                     §7：X。審級利益優先於訴訟經濟。

   合併審判之要件   審判權相同

                      訴訟程序相同

                      訴訟程度相同   黃：開始調查證據前。

                                     鈺：一審言詞辯論終結前。

                                     實務：均在判決前。

  

	牽連管轄	競合管轄
對象	相牽連案件（數案件）	同一案件
立法目的	訴訟經濟	一事不再理
訴訟關係	未消滅	消滅
應否合併	得合併	應合併
適用時期	繫屬前或後	繫屬後
判決個數	合併判決（數判決）	全部判決（一判決）
處理方式	裁定移送、合併審判	§303或§302

 

   競合與牽連管轄發生錯誤

     A.誤同一案件為相牽連案件（受移送之法院【後繫屬】應如何處理）

    ˇ 實：受裁定移送之拘束，應為全部審判。對後繫屬部下§303。

       陳：無法依錯誤裁定取得管轄權。將先繫屬部移回原法院，就後繫屬部下§303

     B.誤相牽連案件為同一案件（被諭知不受理判決之部分應如何救濟）。

    ˇ 實：另行起訴（未起訴前不得審理），不受理判決無實質確定力。

       陳：依§422聲請再審。

（5）無管轄權之效果

   諭知管轄錯誤前，所進行之訴訟程序仍屬有效。（§12）

     A.無管轄權包括事物管轄與土地管轄，但不含審級管轄。

     B.不限於本案。下級審管轄認定錯誤，撤銷、發回、發交前之程序。

     C.強制處分有效，證據有證據能力。

   法院發現無管轄權，除有急迫情形外，應即為管錯判決。

（6）管轄權認定錯誤之處理

   誤有為無   確定前   二審：撤銷原判決，自為判決（二審採複審制）

                               或發回原審（保障審級利益）

                         三審：撤銷原判決，發回原審或第一審。

                確定後：§447Ⅰ或§9Ⅰ。

   誤無為有   確定前   二審：自為管錯判決（§369Ⅰ本）

                               或自為一審判決（§369Ⅱ）

                         三審：撤銷原判決，發交二審或一審（§400）

                確定後：§447Ⅰ

（三）法院職員之迴避（公平審判原則）

1、自行迴避（§17）

（1）§17：避免回復糾問制度。

（2）§17：法官曾參與前審裁判。

   前審   審級說：指下級審（確保審級利益）（實、#178）

            拘束說：指前次審（維護裁判之自縛性）

                    傳統拘束說：直接前次。

                    嚴格拘束說：所有前次。

   裁判   參與裁判之作成：僅參與調查證據、言詞辯論、更新審判前之程序、宣示裁判，均不屬之。

            實體裁判：形式判決或程序裁定僅得聲請迴避（§18）

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

2、聲請迴避（駁回：得抗告；准許：不得抗告）

（1）事由   有自行迴避之情事。

            足認其執行職務有偏頗之虞（不能以不滿法官訴訟指揮權聲請）。

（2）時期   §18：隨時。

            §18：就實體事項有所聲明或陳述前。

（3）聲請權人：當事人。

（4）效果   原則：停止訴訟。

            例外：急速處分或以§18為由。

四、訴訟主體──當事人

（一）當事人能力

   得為刑事訴訟當事人之法律上能力。

1、被告

（1）自然人：有權利能力者均有   胎兒：X。

                                欠缺責任能力è無罪。

                                起訴後死亡è§303（有無當事人能力應以起訴時決之）

（2）法人   原則：X。

            例外：特別法上有兩罰或轉嫁罰。

2、自訴人

（1）自然人：直接被害人且有完全行為能力（§319Ⅰ）。

（2）法人：須併列代表人姓名

     欠缺法人：§334不受理判決。

     欠缺代表人：定期命補正（§343è§273Ⅵ），逾期不補正，§343è§303

（二）訴訟能力

   得有效為訴訟行為之能力。

1、告訴人

（1）自然人   具備意思能力。

              心神喪失（欠缺意思能力）   被害人之法代或配偶得獨立告訴。

                                        檢察官指定代行告訴人。

（2）法人：以法人名義，由代表人為之。

2、被告

（1）自然人   具備意思能力

              心神喪失   原則：停止審判。

                         例外：應諭知無罪或免刑（§294Ⅲ）、有代理人（§294Ⅳ）

（2）法人：由代表人代為之。

3、自訴人   自然人：必須有訴訟能力。

            法人：併列法人名稱及代表人姓名。

（三）檢察官

1、任務：實施偵查（§228Ⅰ）、提起公訴（§251Ⅰ）、實行公訴（§280）、協助自訴（§330）、擔當自訴（§332後）、提起救濟：、指揮刑事裁判之執行（§457）。

2、義務

（1）法定性義務   偵查法定（§228Ⅰ）

                  起訴法定（§251Ⅰ）

                  不起訴法定（§252）

（2）客觀性義   應為被告利益執行職務。

                非單純「一造當事人」，而是「法律的守護人」。

     è危機：檢察官自認為打擊犯之先鋒。

             為免再議之累，傾向起訴。

             上命下從。

3、執行職務

（1）內部關係

   檢察事務之指令權（內部指令權）：檢察一體原則。

     A.意義：檢察總長及檢察長有指揮權（全國檢察官為一體之活動）

     B.目的：統一全國檢察官的追訴與裁量基準。

     C.權限：指揮監督權、職務承繼權與職務移轉權。

     D.弊端：上命下從與不告不理結合è改革：§258-1聲請交付審判。

   檢察行政事務之指令權（外部指令權）è法務部長。

（2）外部關係：檢察不可分原則（處分已對外表示即生效）。

（四）被告

1、共同被告：於同一程序中，合併起訴，合併審判。

（1）共同被告（訴訟法上概念）≠共犯（實體法上概念）。

   共同被告未必為共犯，可能為同時犯（§7）

   共犯未必為共同被告，可能分別起訴、不起訴或於不同程序被訴。

（2）單獨與共同被告之區別實益

   修前：共同被告不得充當證人；修後：ˇ（§287-2）。

   共同被告應隔別訊問（§97、§169）。

   上訴效力不及於其他共同被告（§402指合法上訴之共同被告）。

2、附帶民事被告：包括刑事被告與民法上應負損害賠償任之人。

   得否僅以民法上應負損害賠償任之人為被告，提起附民？

   肯定（實）：§487未明定須以刑事被告為共同被告。

   否定（陳）：與刑事訴訟不生附帶關係。

3、被告與證人

（1）兩者區別

   兩者身分不相容。

   選任辯護僅被告有之。

   到場義務：被告（§76）、證人（§178Ⅰ）。

   真實陳述義務   證人   拒絕具結或證言，得科罰鍰（§193Ⅰ）

                           拒絕證言須先釋明再經許可。

                           具結è偽證罪。

                    被告：X。緘默權。

   告知義務   被告：§95。

                證人：§185Ⅱ、§186Ⅱ。

（2）實務常用訊問證人方式，來訊問被告或闗係人，因為

   心理鬆懈。

   不可選任辯護人。

   無緘默權。

   有偽證罪。

（3）解決上開問題之道

   §98（詐欺）è§156Ⅰ非任意性自白。

   類§95è§158-2。

   將§181列入告知義務範圍（92修§186Ⅱ）。

   讓證人享有緘默權（證人可能就是潛在的被告）。

4、確保被告主體地位之重要原則

（1）不自證己罪原則：任何人皆無義務以積極作為，來協助對己之刑事追訴。

   §95：得保持緘默。

   §156Ⅳ：不得僅因其拒絕陳述或保持緘默，而推斷其罪行。

             è部分陳述時，可對沈默大部分作不利之心證認定。

   §181：得拒絕證言。

（2）罪疑唯輕原則：關於犯罪實之認定，已窮盡證據方法而無法證明時，應為對被告有利之認定。

   典型：實體事項è擴張：追訴權時效。

   捨棄上訴之意思表示有瑕疵，有無罪疑唯輕之適用？X。

     A.訴訟行為是否合法，屬程序事實之判定。

     B.程序事項之證明，僅自由證明已足。

     C.捨棄上訴乃與效行為，無法達自由證明時，不應輕易否定其效力，表意瑕疵畢竟屬於例外。

     D.所以應判定例外情形不存在。

（3）無罪推定原則：被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。

   本法規定：證據裁判主義（§154Ⅱ）、偵查不公開（§245Ⅰ）、限制具保聲請之駁回（§114）、亳無合理懷疑之確信（76台上4986例）。

   無罪推定之限制   法律上：羈押制度E.§101Ⅰ、§101-1

                      事實上：媒體審判。

   羈押、具保與無罪推定（黃朝義）

     A.在無罪推定之前提下，具保原則上應視為被告之權利（§110）

     B.但在事實審終審有罪判決後，即不得再為具保之聲請。çè實務上：隨時。

5、被告之權利

（1）聽審權   請求資訊權：§95、§33（僅辯護人有）

              請求表達權

              請求法院注意權（§379）

（2）辯護權（§95）：憲法上依據  傳統：§16訴訟權è缺點：得立法限制。

                                 財：§8正當法律程序。§245Ⅱ但違反明確性、比例原則

（3）在場權：§281è§379、§150（搜索扣押時）、§219è§150（審判中實施勘驗時）

（4）聲請調查證據：§163-2Ⅱè§379

（5）對質權（有攻有守）：二人面對面相互質問。

   目的：一般人易在人後不實陳述，但卻不敢在人前公然說謊。

   條文   §97Ⅰ、Ⅱ：共同被告間。

            §184Ⅱ：證人與被告或證人與證人。

   被告請求對質，法院應否命其對質？

     早實：對質與否，法院有自由裁酌之權。未令對質非§379，亦不得依§380上訴。

     近實、學說：依#384、582可認對質權係憲法之基本人權，除非待證事實極為明確，否 則法院本於澄清義務（§163Ⅱ但）仍應命其對質。

                  違反§97Ⅰ但èⅡè§379（未明示顯無對質必要之理由）

                  違反§184Ⅱè類§97Ⅱè§379

（6）詰問權（有攻無守）：一方發問，另一方回答而不可反問。

   目的：發現證人陳述之瑕疵。由於當事人本身有強烈動機，故非法官所能取代。

   功能：確保（主詰問）或減低（反對詰問）供述能力之證明力。

   條文：§166~§167-7、§169、§248（偵查中）。

※ 保障對質詰問權之理論基礎（鵬）

   證人產生理論：迫使檢察官傳喚證人出庭。è故客觀上無法出庭，即不構成侵害。#582理由書「客觀上不能受詰問」，似採此說。

   可信性理論：確保證人陳述之真實性。è故如有其他因素可確保真實，即不構成侵害。

   防止政府濫權理論：對抗檢察官偵查中以不正方法取得證言，排除傳聞證據。è若先前偵查中已獲對質問機會，即不構成侵害

   當事人進行主義的訴訟防禦權理論：使裁判者能正確評估證據價值。è若裁判者能正確衡量，即不構成侵害。

   鵬：應採可信性理論或防止政府濫權理論，大法官採取證人產生理論，可能造成英美法經驗累積之傳聞法則，因違反對質詰問權，而無法移植我國。

（7）救濟權：異議權（§288-3）、上訴權（§344Ⅰ）、抗告權（§403Ⅰ）、聲請再審（§427）

6、緘默權

（1）緘默權與告知義務是否為同一概念？

     少數  緘默權：被告實質具有的權利。

           告知義務：訴訟法上照料義務è程序上應提供之保障。

  ˇ 多數：告知義務即屬緘默權之內容，只要違反告知義務，即係對緘默權之侵害。二者之法理基礎均為「不自證己罪原則」。

（2）緘默權適用之擴張

   實：不限於刑事程序，在其他程序之調查（EX稅務人員之調查），就有受刑事責任之虞事項被要求供述時，亦有緘默權之適用。

   其他程序中未告知得保持緘默è類§148-4。

（3）隱性談話：訴追機關以自身或手足之延伸，不以形式訊問方式，而利用相對人不知情，誘發其說出犯罪資料或不利陳述。è是否違反告知義務（米蘭達告知）？

     美：未違反告知義務。

     德：詐欺訊問之不正方法。

     鈺：不僅侵害緘默權，根本違反不自證己罪。è歐式米蘭達

         及於被告提出之非供述證據。

         非刑事領域亦有適用。

         隱性偵查亦有適用。è非一律禁止，而係應法制化，在未法制化前該證據應加以排除，僅能作為資訊蒐集之手段。

7、被告之義務

（1）忍受義務：強制處分、證據相關處分。

（2）到場義務（§71、§71-1、§75）：但仍可保持緘默è到場之用意？

   被告到場為審判程序合法之前提。

   可獲得態度證據。

   到場乃對質之前提。

（3）對質義務

8、被告在法律上所處之地位

（1）當事人地位。

（2）證據方法之地位

   人的證據方法：以被告陳述作為證據

     利己陳述

     不利己陳述   自白：就犯罪事實之全部或主要部分，承認應負刑事責任。

                  其他不利己陳述。                       

   物的證據方法：以被告之身體或其他特徵作為證據。

     搜索（§122Ⅰ）：重在扣押è依§132可施以強制力。

     勘驗（§213）：重在實驗è準用§132。

9、被告於刑事訴訟程序中死亡

（1）起訴前死亡   偵查中：§252。

                  將死亡被告起訴   實：§303

                                   學：§303

（2）起訴後判決前死亡：§303，若誤為科刑判決

     得上訴案件：附卷歸檔毋庸送達，永不確定è不得提非上。

     不得上訴案件：一經判決即告確定è故得提非上。

（3）判決後送達前死亡：附卷歸檔毋庸送達。

（4）送達後，對造上訴前死亡

     原  審：裁定駁回（一審：§62；二審：§384）。

     上級審：判決駁回（二審：§367；三審：§395）。

（5）上訴後死亡

   合法上訴   二審：自為判決（§369）。§364è§303。

                三審：自為判決（§393è§398）。§387è§303。

   不合法上訴：原審裁定駁回，上級審判決駁回。

（6）判決確定後死亡

   非上：有被告死亡以外其他違背法令情形，仍得為之。

           è非上係以統以解釋法令為目的。

   再審   為受判決人利益聲請：仍應依通常程序為實體上之審判（§437）。

            為受判決人不利益聲請：再審終結，原確定判決效力仍然存在（§438）

五、訴訟主體──訴訟關係人

（一）辯護人

   補充被告在法律上之防禦能力。

1、分類   選任辯護與指定辯護：經由被告或法官而取得辯護地位。

          強制辯護或任意辯護：審判之進行是否應經辯護。

          共同辯護與多數辯護：以被告與辯護人之人數區分。

（1）選任辯護

   選任權人：被告或犯罪嫌疑人（§27Ⅰ）、獨立選任權人（§27Ⅱ）

   選任時期：得隨時選任，不限於起訴後。

   被選任人（不得逾3人）

     原則：律師。

     例外：審判中經審判長許可之非律師（僅限一、二審）。

   選任方式   起訴前：提出委任書狀於檢察官、司法警察官（再議發回時應另行提出）。起訴前選任效力不及於第一審。

                起訴後：提出委任書狀於法院。

                        審級代理：每審級為之（發回、發交、移轉管轄、再審、非上，均應另行提出）。

                        每審級之選任效力：至依上訴發生移審之效力時止（即送交上級法院前）。

（2）指定辯護

   指定權人：審判長、法院、檢察官（新增§31Ⅴ）

   指定辯護之情形

     A.強制辯護案件未選任辯護人è應指定。

     B.其他案件審判長認有必要è應指定。

     C.低收入戶未選任辯護而聲請指定è應指定。

     D.前3項情形經選任辯護人，但其審判期日無正當理由不到庭è得指定。

     E.被告聲請指定（公設辯護人條例§2Ⅰ）è得指定。

（3）強制辯護（§31Ⅰ）

   種類：最輕本刑3年以上、高院一審、被告智能障礙無法為完全之陳述、§455-5。

   判斷標準：有一為強制辯護案件即屬之   起訴書或上訴書狀所引法條。

                                          法院或上級審法院審理結果。

                                          自訴狀所載事實。

   修法§31Ⅴ：因智能障礙無法為完全之陳述，於偵查中檢察官應指定。

（4）無辯護人到庭之效果

     任意辯護   已指定：§379（§284）

                未指定   未選任：逕行審判。

                         已選任   已合法通知：逕行審判（除非有正當理由）

                                  未合法通知：§380得上三審。

     強制辯護   未選任：應指定公設辯護人到庭。未指定è§379。

                已選任   已合法通知：得指定公設辯護人，但不能臨時指定、隨即審判。

                         未合法通知：§379（不得指定公設辯護人補正）。

※ 68台上1046例：審判筆錄雖有記載律師陳述辯護意旨，但未曾提任何辯護書狀或上訴理由狀，與未經辯護無異。（強調實質辯護概念）

（5） 共同辯護：數被告由一辯護人為其辯護è利害相反不允許（§31Ⅲ但）

      多數辯護：一被告由數辯護人為其辯護（不得逾3人，均有單獨實施權）

2、辯護人之權利

（1）閱卷權（源於被告聽審權中之請求資訊權）è被告防禦權與證據保全之權衡。

   可行使閱卷權者：辯護人（§33）、被告或自訴人之代理人（§38）、附帶民事之原告、審判中告訴代理人為律師者（§271-1Ⅱ）、告訴人委任律師聲請交付審判之律師（§28-1Ⅱ）。

   不可行使閱卷權者：被告、自訴人、證人（含被害人）。

   辯護人可否將影本交給被告？原則：ˇ。例外：可能騷擾被害人。

   行使時點：審判中（含準備程序、判決後送交上級審前）。

     A.已合法上訴或抗告（63.3th決議）

       卷證在原審法院，原審辯護人可閱卷。

       卷證送交上級審前，上訴審委任辯護人向原審聲請閱卷。

     B.偵查中無閱卷權：基於訴追犯罪有效性考量，承認偵查階段檢警之資訊優勢。

       è例外：交付審判。（§258-1Ⅱ）

（2）接見通信權：辯通人得接見、通信犯罪嫌疑人及羈押中被告。

   得否禁止羈押中被告之辯護人接見、通信？（§34v.s.§105Ⅲ）

     肯定：§105Ⅲ為§34之特別規定（體系解釋）。

  ˇ 否定（通、實）：§105Ⅲ「禁止」乃針對一般人，辯護人依§34僅能「限制」。

              理由：保障被告之律師權。

                    §105Ⅳ但「不得限制被告正當防禦權利」。

                    §34為§105Ⅲ之特別規定。

   區分成羈押中與偵查中受拘捕

     A.羈押中：有事證足認湮滅證據、串證串共（已刪除「之虞」）（§34Ⅰ）è得限制（採法官保留，但偵查中檢察官遇有有急迫情形，得先為必要處分，24小時內聲請法院補發限制書）（§34-1）。

 

※ #654

1、解釋文：宣告羈押法§23Ⅲ、§28違憲，定期失效。

（1）§23Ⅲ：律師接見受羈押被告時，有§23Ⅱ應監視之適用è違反比例原則（不問是否為達成羈押目的或維持押所秩序之必要，亦予以監聽、錄音）。

（2）§28：受羈押被告與辯護人接見時監聽、錄音所獲得之資訊，得以作為偵查或審判上認定被告本案犯罪事實之證據è侵害訴訟權（具體化於刑訴程序上的被告防禦權、辯護權）。

2、理由書：交通權為憲法保障訴訟權之一環，非不得立法限制，但應符合比例原則（例如為維持押所秩序所必要，僅予監看而不與聞）。而限制應由法院決定並有司法救濟途徑，且明定其限制之必要性、方式、期間及急迫情形之處置等。

3、學者

（1）本件應採嚴格審查基準：羈押中已侵害人身自由，再侵害其訴訟權è同侵害數個基本權。

（2）依不同的適用對象及公益考量，區隔適用「寬嚴不同之監視措施」

   嚴格：監聽、錄音、錄影、紀錄，甚至取消被告與律師的交通權（但僅能限於短期）。EX.為防止恐怖主義的立法。

   中度：監視措施（看、聽）。EX.律師接見禁見被告。

 

（3）在場權

   告知義務  §95è§158-2Ⅱ。

               §88-1Ⅳè§158-2Ⅱ。

   偵審階段：ˇ（§245Ⅱ）。在場非僅見證，得為相關辯護行為。

     A.§245Ⅱ但過於寬鬆模糊，使偵查機關得輕易限制（學批應刪）。

     B.法官因羈押問題而訊問被告時，辯護人亦應有在場權。

       è理由：a.§27Ⅰ「隨時」。

               b.§245Ⅱ。

               c.告知事項  一般：§95。

                          特別：§101Ⅲ。

               d.羈押侵害被告重大權利。

   起訴後   審判期日：§271Ⅰ。

              準備程序  訊問被告（§273Ⅰ）。

                         訊問證人、鑑定人（§168-1）。

（4）出庭及證據相關權：§163、§166、§275。

（5）聲請具保停止羈押（§110）。

（6）異議權（對該審判長或受命法官所配屬之合議庭）（§288-3Ⅰ）

     è92年修正  增加異議權人：代理人、輔佐人。

                  刪「合議」：合議、獨任皆得異議。

                  分為證據調查及訴訟指揮。

                  刪「不當」：現僅能就「不合法」提出異議。

（7）上訴權（§346）：應以被告名義，且須其簽章。若辯護人以自己名義上訴

                    è#306：應先命補正（§362但、§384但）

3、辯護人性質   代理人說：完全依被告意思。è閱卷權受限。

             ˇ 自主司法單元說：負低度真實義務。即得消極隱瞞被告不利事實，但不得積極使法院陷於錯誤。è閱卷權不應受限。

4、實質辯護：強制辯護案件，不僅應形式上指定辯護人，且該辯護人應為實質辯護。

（1）應於審判期日到場：僅朗讀案由或人別訊問時可不在，其餘階段若遲到或中途離席，應視為不在場。

（2）應陳述意見、提出辯護狀，若未為之，與未經辯護無異。

（3）未為明確辯護意旨，或辯護意旨不能解為對於事實或法律為有利的辯論，與未經辯護無異。

5、平等、實質辯論制度

（1）被告與律師間得充分自由溝通。

（2）告知得選任辯護人、無資力得請求指定辯護人。

（3）貧窮被告之指定辯護義務，不限於審判中，偵查中亦有之。

（4）審判中應提供實質有效辯護。

（5）偵查中應允許被告至少一次與律師會談機會後，始得訊問。

6、侵害辯護權之救濟

（1）即時救濟：現行法無，應加速立法。

（2）事後救濟：所得自白  未告知：§158-2。

                         其餘：§158-4，但若未排除不足嚇阻違法偵旦，應予排除。

（二）輔佐人

   起訴後與被告或自訴人有一定關係，得在法院輔佐被告或自訴人為訴訟行為，並陳述意見。

1、資格：得為輔佐人之人（配偶、直血、旁血3、家長家屬、法代）

2、智能障礙之強制輔佐：起訴前亦適用。

3、權限

（1）固有權（陳明為輔佐人方能行使）

   陳述意見權（§35Ⅱ）：未通知到庭è§378。

   其他：§163、§273、§288-2、§288-3。

（2）代理權（得為輔佐人之人亦得行使）

   選任辯護人。聲請撤銷羈押。聲請停止羈押。聲請再審。

（三）代理人

   被告、告訴人、自訴人委任，於審判或偵查中為本人代為訴訟行為。

1、適用範圍   被告：最重本刑為拘役或專科罰金之案件。

              自訴人：均應委任代理人。

              告訴人：無案件限制，得委任代理人。

2、資格   被告之代理人：原則律師，例外經審判長許可。

          自訴人之代理人：限於律師。

          告訴人之代理人：無限制，但律師方得行使閱卷權（§271-1）。

※ 若自訴人本身即有律師資格，自己提自訴是否合法？

   否定：文義解釋§319Ⅱ。

ˇ 肯定：§319之立法理由。

六、訴訟客體

（一）案件與訴

	案件（訴訟客體）	訴
意義	國家與個人間具體刑罰權關係	為確定具體刑罰權而進行之訴訟關係
關係	處罰者與被罰者	裁判者與被裁判者
發生	犯罪後	起訴後
事項	實體事項	程序事項
個數	案件數＝被告人數X犯罪事實個數	以發生訴訟關係之次數為準。 一訴限一被告一犯罪事實。

（二）案件單一性

   從訴訟階段之特定時點橫切觀察，探究訴訟客體是否為一個。

1、認定標準

（1）被告單一：以人數為準。

（2）犯罪事實單一：犯罪事實在實體法為一罪。

     事實上一罪

     法律上一罪  實質上一罪：接、繼、集、結、吸、加。

                  裁判上一罪：想、牽、連。

（3）犯罪事實是否單一由何人判斷？案入單一與否，乃事實範圍，法官應依職權調查，不受檢察官認定之拘束。縱至第三審應職權調查（§394Ⅰ但）。

2、單一性之效果：即不可分之效果

（1）審判權不可分：一部依軍法審判，全部歸軍法審判。（軍審§34）

（2）管轄權不可分：一部有管轄權，全部有管轄權è可能生競合管轄（§8）

（3）告訴不可分

   主觀不可分：對共犯一人告訴或撤回告訴效力及於其他共犯（§239）è與單一性無關。

   客觀不可分

     A.犯罪事實一部為告訴乃論，他部為非告訴乃論

       就告訴乃論部分告訴：無所謂及或不及，非告訴乃論部分本得追訴。

       就非告訴乃論部分為告訴：效力不及於告訴乃論部分。

     B.犯罪事實全部均為告訴乃論

       被害人不同：一人提出告訴，效力不及於其他被害人。（告訴權乃分別行使）

       被害人相同   一行為一罪（接續犯、繼續犯）：ˇ。

                    數行為數罪（牽連犯、連續犯、結合犯、吸收犯）：X。

                    一行為數罪（想像競合）   實：X。

                                          ˇ 陳：ˇ。

（4）不起訴不可分：X（學說、現實）。偵查中無不可分之概念，單一案件為起訴後之效力。

     一部起訴，他部不起訴：起訴效力及於全部，不起訴處分無效。

     一部不起訴後，復全部起訴   法院認有不可分性：不起訴處分無效。

                                法院認無不可分性   不起訴部分：§303

                                                   未經不起訴部分：為實體裁判。

（5）起訴不可分

   要件：不可分性   實體法上一罪

                      兩部均有罪

                      均具備訴追條件（EX.告訴乃論之告訴）

   公訴不可分（§267）

     起訴之一部：顯在性事實、具擴張性、出現於起訴狀中之犯罪事實、事實上繫屬、不變繫屬è法院必須對之下判決。

     起訴效力所及之他部：潛在性事實、無替代性、未出現於起訴狀上、法律上繫屬、可變繫屬è法院決定是否應下判決。

   檢察官以一罪就全部事實起訴

     一部有罪，他部無罪、免訴或不受理：有罪部分於主文中諭知，無罪、免訴或不受理於理由中說明即可。

     一部無罪，他部不受理、免訴：應分別於判決主文中諭知。

   檢察官僅就一部事實起訴，法院審理認係一罪。

     起訴與未起訴部分均有罪è§267，法院均應審判，如未審判è§379前漏未判決。

     起訴部分有罪，未起訴部分無罪、免訴、不受理：不得就未起訴部分加以審判。

     起訴部分無罪、免訴、不受理，未起訴部分有罪：不得就未起訴部分加以審判。

   自訴不可分：準用公訴（§343è§267）è不同之處：§319Ⅲ。

     原則：一部得自訴，他部不得自訴è全部得自訴。

     例外：不得自訴部分為  較重之罪（法定刑相同比罪質，國＞社＞個）è全部不得自訴

                           高院一審è全部不得自訴。

                           §321（直尊、配偶）è#569對他人仍得自訴。

（6）審判不可分：法院就單一案件應全部加以審判，若漏未判決è§379前。

                 理論上以起訴不可分決定審判不可分範圍，但實際上卻是由審判不可分決定起訴不可分之範圍（因為是否具不可分性，由法院認定）。

（7）上訴不可分

   對判決之一部上訴，其有關係之部分視為亦已上訴（§348Ⅱ）。è有關係部分：在審判上無從分割，因其一部上訴，而全部受影響者。（單一案件即為其中一種）

   第三審：一部得上三審，他部不得上三審，全部皆得上三審。縱使最後從不得上三審之罪處斷。

（8）判決確定力不可分（既判力擴張）

   一部經有罪判決確定：效力及於未經判決部分。

   一部經無罪、免訴判決確定  

       一行為一罪：ˇ。

       數行為數罪：X。

       一行為數罪   實：ˇ。一次行為僅受一次裁判。

                    陳：X。  不合單一性要件（兩部均有罪）。

                              實務差別處遇裁判上一罪而欠缺依據。

   一部經不受理、管錯判決確定：X。非本案判決無實質確定力。

（三）案件同一性

   判斷檢察官起訴事實與法院裁判事實或先後起訴之二訴是否同一。

1、認定標準

（1）被告同一（實質認定說）：以檢察官指為被告之刑罰權對象是否同一，與起訴書所載姓名是否同一無關。

（2）犯罪事實同一

   事實上同一   基本社會事實同一說：以社會事實關係是否相同。

               ˇ 法律事實同一說：以「訴之目的」、「侵害行為內容」是否同一。

                                  訴之目的：保護法益。

                                  侵害行為內容：T是否相當程度吻合。

                  構成要件共同說：T間具有相當程度之符合，不以同一罪質為必要。

                  實務見解：搶奪與強制猥褻、侵占與行賄、盜賣與買受、走私與竊盜、詐欺與行賄，均非同一事實。

   法律上同一：實質與裁判上一罪。

2、同一性之效果

（1）管轄：後繫屬或先繫屬經裁定之法院應下§303。

（2）偵查：同一案件經檢察官開始偵查，不得再行自訴。若自訴：§323è§334。

（3）不起訴、緩起訴：非有§260之情形，不得對同一案件再行起訴。（限事實上同一，不包括法律上同一，因為不符合兩部均有罪）

（4）起訴：一事不再理。

（5）駁回自訴：§326ⅠèⅢèⅣè§334（限事實上同一）。

（6）判決：同一事實範圍方得變更起訴法條（§300）è實：限事實上同一。

（7）判決確定後：參競合管轄之救濟。

3、同一性之機能

（1）一事不再理   判決確定前：定禁止重複起訴之範圍。

                  判決確定後：定既判力範圍。

（2）可否變更起訴法條（§300）

（四）案件單一性與同一性之檢討

1、傳統見解

（1）實體法上一罪è訴訟法上為一訴訟客體。

（2）有罪與有罪間始生不可分。

（3）區別單一性與同一性。

2、批評

（1）此公式亳無理由與推論。

       刑事訴訟的犯罪事實概念：著眼於一事不再理。         è兩者未必相同。

       實體法上罪數概念：著眼於法律評價，尤其是罪質高低

     潛在審理範圍不明確è被告難以防禦。

     §267從文義上看，未必包括法律上一罪。  

     橫跨既判力時點時產生例外。

     既判力不當擴張。

（2）顛覆控訴原則（不告不理）。

     顛倒時序：至審判結果方知起訴訟範圍。

     論理與事實經過自相矛盾。

（3）單一即同一。

3、新同一案件概念

（1）同一性   理論基礎：控訴原則、一事不再理。

              作用   界定法院調查範圍。

                     界定起訴不可分、追加起訴、變更起訴法條之界限。

                     既判力、禁止再訴之範圍。

（2）基本命題

   控訴原則下，法院應受檢察官起訴之拘束者，乃犯罪事實本身，而非犯罪事實之法律評價。

   實體法上罪數概念≠刑事訴訟法之犯罪事實概念。

   訴訟法上犯罪事實同一：自然的歷史進程è時間與空間構成一個緊密關連的生活過程。

   單一性即同一性：起訴不可分＝審判不可分＝禁止再訴。

（3）自然的歷史進程：緊密的事理關聯性è時間、地點、客體、攻擊方向、保護法益的種類及持有人。

     çè   基本社會事實同一：起訴事實與判決事實之社會事實相同。

            法律事實同一：訴之目的、侵害行為內容。

※ 漏判與漏未判決

1、漏判：法院就數罪（數被告或數罪併罰）之案件，就其中一罪或數罪未於主文中諭知或在理由中說明。

（1）救濟方式：刑訴未明文規定。依聲請或職權為補充判決。

（2）因未經下級審法院審判，不得上訴或非上。

（3）若提起上訴：上訴不合法判決駁回（§367、§395），上級法院應檢卷送回原審法院，由原審法院審判，下補充判決。

2、漏未判決：單一性案件法院就其中一部犯罪事實未予裁判。

（1）救濟方式：上訴或非上。因判決之他部效力及於全部，即屬已經判決。

（2）§379僅限漏未判決。

 

※ 加重結果犯

1、檢察官不起訴處分或撤回起訴後，加重結果發生，檢察官得否再行起訴？

   否定（實務）：「新事實」以處分確定前存在為必要（同再審之解釋）。

ˇ 肯定（學說）：「新事實」不以處分確定前或撤回起訴前即存在為必要

2、自訴人撤回自訴後，加重結果發生，檢察官得否再行起訴？ˇ。撤回僅就撤回部分生效，變為非告訴乃論後，檢察官自得偵查起訴，不適用§260。

3、基本型判決確定後，加重結果發生，得否再行起訴？得否聲請再審？

   否定（實務）：既判力及於全部。原判決所認定之事實並無錯誤，不得因事後發生之事實聲請再審。

ˇ 肯定（學說）：重點在法院不知而未審酌，而非判決時是否存在。

七、訴訟程序

（一）訴訟關係

   訴訟主體相互間在訴訟上權利義務之關係。

1、訴訟繫屬：案件經起訴而法院受理訴訟之狀態（起訴è訴訟繫屬è訴訟拘束è訴訟關係）

2、生訴訟繫屬之方式

（1）合法繫屬   起訴

                送交：卷證送交上級審時，方繫屬於上級審。但一審終局判決時，一審繫屬即不存在。（提出上訴書狀於原審至送交上級審期間，無訴訟繫屬）

（2）不合法繫屬：無效判決（訴外裁判）è§379後（#135：既經判決，仍具形式效力，應循法定程式救濟è上訴、非上）。

3、訴訟關係消滅

（1）訴之撤回çè告訴之撤回：不足消滅訴訟關係è§303

（2）終局裁判   終局判決（除§304僅生訴訟繫屬之改隸）。

                終局裁定：公訴§161Ⅱ、自訴§326Ⅲ、§333。

（二）訴訟條件

   法院欲為實體判決所應具備之條件。

1、  欠缺訴訟條件  欠缺形式訴訟條件：管錯、不受理判決（形式判決、非本案判決）。

                   欠缺實質訴訟條件：免訴判決（形式判決、本案判決）。

     具備訴訟條件  欠缺處罰條件：無罪、免刑判決（實體判決、本案判決）。

                   具備處罰條件：有罪判決（實體判決、本案判決）。

2、  形式與實體判決之區別實益：形式判決不經言詞辯論（§307）、得發回原審（§369Ⅰ但）。

    本案與非本案判決之區別實益：有無一事不再理。

※ 免訴判決

（1）形式判決、本案判決：不經言詞辯論而有一事不再理之實質確定力（§302包括確定之  免訴判決）

（2）免訴事由之證明    通、實：嚴格證明。

                       何：自由證明，但給予陳述意見之機會。

1.  

（1）時點：自始至終皆應依職權調查（不過土地管轄有無之認定，以起訴時為準）。

（2）證明：自由證明（程序事項）。

（3）若欠缺訴訟條件，卻仍為實體判決   應為不受理：§379。

                                      應為免訴或管錯：§378。

4、告訴之補正

（1）檢察官以告訴乃論之罪起訴，但欠缺告訴，得否於起訴後補行告訴？

 ˇ  實：ˇ。如不許補正，則再行起訴，徒增程序困擾。

     陳：X。§303（先程序後實體）。

（2）檢察官以告訴乃論之罪起訴，但欠缺告訴，惟審理後認定為非告訴乃論之罪，法院可否職權變更法條，逕為實體判決？

 ˇ  實：ˇ。犯罪事實同一性之範圍內皆可為變更法條。

     陳：X。§303（先程序後實體）。

（3）檢察官以非告訴乃論之罪起訴，法院審理後認定為告訴乃論之罪，告訴人可否補行告訴？若無人告訴法院應如何處理？

   通、實：ˇ。但應向檢警補行告訴（得向蒞庭執行公訴之檢察官為之）

             çè鈺：向法院補行告訴即可。

   實務   不變更起訴法條（因為§300限於有罪判決）

            下§303

5、審查流程：法定程式（欠缺下§303）è訴訟條件（欠缺下§302~§304）è處罰條件（欠缺下§301或免刑）è有罪科刑。

6、訴訟條件欠缺之競合

（1）不同一訴訟之競合   提起自訴後   再告訴：§324è§255Ⅰ

                                     再公訴：§303或

                                     再自訴：§343è§303或

                        撤回自訴後   再告訴：§325Ⅳè§255Ⅰ

                                     再公訴：§303

                                     再自訴：§325è§334

（2）同一訴訟之競合

   不同種判決   原則：§304＞§303＞§302

                  例外   審判權與管轄權同時欠缺：§303＞§304。

                         逾告訴期間且追訴權時效已完成：§302＞§303

                         管轄競合，而得審判之法院已判決確定：§302＞§303

   同種判決     §302＞＞＞

                  §303：原則依各款順序，例外：無審判權＞被告死亡

                  §334＞§343è§303

（三）訴訟行為

   「構成訴訟程序」所實施「合於訴訟法上定型」之行為，並「足以發生訴訟法上之效果」。

1、   不成立：不符合訴訟法上定型。

      成立   無效（不足以生其本來之效果）

                  由於行為人本身：能力欠缺或意思表示有瑕疵。

                  由於訴訟行為內容：訴訟行為附條件或期限。

             有效   不適法   違反強行規定è無效

                             違反訓示規定

                    適法：有無理由

2、訴訟行為之表意瑕疵

（1）原則：基於法安定性之考量，不影響其效力。

（2）例外   自白è無證據能力（§156Ⅰ）。

            表意瑕疵嚴重（個案正義需求明顯優於法安定性）

              è否定其效力（EX.詐欺、脅迫）

            法院違反訴訟上照料義務（EX.斷然接受捨棄或撤回）。

3、文書種類

（1）  原本：有權制作者制作之原文書。

       正本：書記官照原本制作供送達之文書。

       繕本：當事人提出用於送達他造之書狀。

       節本：節錄原文書一部之文書。

（2）  書：公務員制作。EX.起訴書、裁判書、非常上訴書。

       狀：非公務員制作。EX.自訴狀。

       書狀：兩者均得制作。EX上訴書狀、抗告書狀。

4、裁判書之

   宣示或送達前：依§40訂正。

   宣示或送達後   顯然錯誤（不影響全案情節與判決本旨）：裁定更正（參民訴§232）。

            非顯然錯誤（會影響全案情節與判決本旨）

                      原本錯：上訴、非上。

                      正本錯：重新繕印正本送達è上訴期間重新起算。

5、審判期日各訴訟主體缺席

（1）檢察官：§379。

（2）自訴人：不生影響è自訴代理人兩次不到庭è不受理判決（§331）。

（3）被告：拘提或逕行判決。

（4）辯護人：參前。

（5）證人：拘提、罰鍰。

（6）鑑定人：得罰鍰。

6、期間

（1）在途期間   法定期間

                應為訴訟行為之人

                其住居所或事務所不在法院所在地。

   計算方式：在途期間與不變期間聯結計算。

   在監所之人   向監所長官所為之訴訟行為：不生在途期間扣除。

                  向法院所為之訴訟行為：應加計在途期間。

（2）遲誤期日之救濟：回復原狀。

   性質：係訴訟行為權利之回復，非期間之回復。

   要件   非由於應為訴訟行為人之過失：代理人（§67Ⅱ）、送達代收人、書記官、辯護人，均屬本人過失。

            遲誤法定失權行為期間

            原因消滅後5日聲請   書狀釋明原因及消滅時期。

                                 同時補行應為之訴訟行為。

   得聲請回復原狀之期間：上訴、抗告、準抗告、聲請再審、再議、交付審判

                           çè不含告訴期間、追訴權時效。

八、強制處分

（一）概述

1、意義：決定強制之意思表示及其執行。

2、目的：保全被告或保全證據。

3、種類   狹義   對人強制處分：傳喚拘提、逮捕、羈押、鑑定留置。

                 對物強制處分：搜索、扣押、提出命令。

          廣義：鑑定、勘驗（具強制要素之調查證據）。

4、強制處分之機關

（1）決定機關：法官決定模式與偵查機關決定模式。

   羈押、鑑定留置：絕對法官保留。

   搜索：相對法官保留。

   其他   原則：二分模式è偵查中由檢察官、審判中由法官。

            例外：現行犯逮捕（任何人）、緊急逮捕（司法警察）

（2）執行機關   原則：司法警察。

                例外   現行犯：任何人。

                       緊急逮捕：檢察官亦得。

                       通緝犯之逮捕：檢察官、利害關係人亦得。

                       搜索扣押：法官、檢察官、檢察事務官。

5、強制處分之同意

（1）實力懸殊難以符合真意

   誤以為有忍受義務。

   難以判斷係合法或違法之強制處分。

   擔心不同意帶來不利益。

（2）解決之道

   排除同意可能性：監聽（本質上不能同意）、羈押（重大公益不能同意）。

   其他容許同意者，應以法定程式控制   告知無配合義務。

                                        擬定書面同意表格。

6、強制處分之監督

（1）證據禁止法則。

（2）強制處分本身   事前審查：法官保留、二分模式。

                    事後審查：抗告、準抗告、陳報併撤銷。

（二）傳喚

   命被告、自訴人、證人、鑑定人於一定時間至一定處所到場應訊。

1、方式   原則：送達傳票。

          例外：擬制傳喚  面告到場：對到場之被告、證人面告下次應到時間地點、不到得命拘提，並記明筆錄。

                          陳明到場：書狀陳明屆期到場。

2、時間：猶豫期間   被告：準備期日、第一次審判期日（7日）

                    證人：24小時前（例外：急迫情形）。

3、效力   抗傳則拘：證人、被告。

          一造辯論判決：§306、§371。

4、通知（約談）  犯罪嫌疑人（§76-1）è學批：應通知è傳喚è拘提。

                 證人（§196-1）è不得報請檢察官核發拘票。

（三）拘提

   以強制方法使被告、證人，到達一定場所，接受訊問。

1、種類   一般拘提（抗傳則拘）  被告（§75）

                                證人（§178Ⅰ）

          逕行拘提：犯罪嫌疑重大，且有下列之一情形

                    è無住居所、逃亡、湮滅證據串共（證）、最輕本刑5年以上

2、員警用計騙嫌犯開門以執行拘提

（1）是否構成詐欺禁止而違法？X。「詐欺禁止」乃針對意思決定及活動自由，而拘提乃干預人身及活動自由

（2）是否違反比例原則？X。合目的性、最小侵害性、狹義比例性。

（3）是否違反實質正當法律程序？刑訴對拘提之執行僅有簡單規定（§89、§90），且從有效刑事訴追來看，立法機關有意賦予執行機關廣大空間，針對個案採取有效必要之手段。正當法律程序未必要求國家行為須「透明」、「公開」。

（四）逮捕

   無須令狀而直接拘束被告人身自由。

1、通緝犯之逮捕：對逃亡或藏匿之被告，以公告周知之方式，通知檢察官或司法警察官予以逮捕。

（1）要件   被告逃亡或藏匿：限於不知被告去向，若知應用逕行拘提。

            被告犯罪嫌疑重大：雖無明文，但舉輕以明重。

（2）決定機關   偵查中：檢察總長或檢察長。

                審判中：法院院長。

（3）執行者：檢察官、司法警察官、利害關係人。

2、現行犯之逮捕

（1）理由：自力救濟、嚇阻犯罪、縮小被害範圍、犯罪事實明確、保全證據。

（2）未參與實施之共謀共同正犯、教唆犯、幫助犯是否屬之？肯否二說。

（3）準現行犯立法過於寬鬆，學者認為應限於「不久之時間內」。

（4）現行犯逮捕之限縮

   專科罰金之輕微安件、犯人住居、姓名明確、無逃亡之虞èX。

   比例原則之適用EX.小孩竊盜。

（5）法庭上證人偽證，檢察官可否依現行犯或§76予以逮捕？

     否定：確保中立不宜實施強制處分，且有恫嚇證人之虞。宜待判決確定後，再簽分偵辦。

     肯定：樹立司法威嚴。

  ˇ 折衷：ˇ。但為尊重法庭訴訟指揮權，宜待庭訊後，再行逮捕。

3、緊急逮捕：因法定之急迫情形，來不急報請簽發拘票，即逕予拘捕被告。

（1）要件   急迫情形：司法警察官須已不及報告檢察官為限。

            法定列舉原則。

   因現行犯供述認共犯嫌疑重大

   A.是否包括準現行犯   褚：X。文義解釋、保障人權。

                     ˇ 實：ˇ。本條關鍵在於急迫性。

   B.共犯是否包括教唆犯   褚：X。係獨立之罪，不生急迫情形。

                       ˇ 實：ˇ。如教唆犯在附近，仍屬急迫。

   執行或在押中脫逃：鈺認刪，用現行犯或通緝犯。

   犯嫌重大經盤查而逃逸：鈺指犯罪偵查司法警察之盤查。

   最輕本刑5年以上，犯嫌重大，有逃亡之虞。

（2）程序

   得附帶搜索（§130Ⅰ）、逕行搜索（§131Ⅰ）

   檢察官得親自執行，得不用拘票   實：亦無庸補發。

                                 ˇ 學：事後仍應補發。

   司法警察執行後應即報請檢察官核發。

   司法警察有無釋放權（輕微案件）？   肯定：避免人民遭拘禁之苦。

                                        否定：§93Ⅲ僅賦予檢察官。

   辯護權告知義務：§95è§158-2Ⅱ。

（五）拘捕後之處置

1、應即解送至指定處所，24小時內不能到達者，應解送至較近之法院或檢察機關。

2、即時訊問：目的在判斷有無羈押之必要及人別訊問。

   è能否就本案事實訊問   實：ˇ。

                          財：Xˇ

                          鈺   拘提、通緝犯逮捕：X。

                               現行犯逮捕、緊急逮捕：ˇ。但以準備工作為限。

                               §88、§88-1乃急迫情形，偵查機關無基礎識。

                               用以判斷應羈押或釋放（§93Ⅲ）。

3、24小時之計算（§91、§93Ⅱ）

（1）目的：判斷羈押必要之準備工作，非專為本案犯罪偵查所設。

（2）實務上多耗盡24小時始解送法院，而非即時è理論上違法。

（3）法定障礙事由過多，且夜間不得訊問亦屬之è不利益由被告承擔。

（六）羈押

   拘禁被告於看守所，以防止逃亡、保全證據、完成訴訟、保全執行。

1、羈押限制：法官保留（憲§8）、法律保留、比例原則、法定原則。

2、羈押機關

（1）聲請機關   偵查中   聲請、撤銷：檢察官

                審判中   聲請、撤銷：法官得自行決之。

（2）決定機閞：法官。

3、羈押要件

（1）被告須經法官訊問。

（2）應用押票

（3）犯罪嫌疑重大。

（4）法定之羈押原則（§101、§101-1）

（5）羈押之必要性（比例原則）

     一般性羈押：非予羈押，顯難進行追訴、審判或執行。

       預防性羈押：有事實足認被告有反覆實施同一罪之虞，而有羈押必要。

   有羈押原因而無羈押必要：具保、責付、限制住居（§101-2）。

   特殊情形被告羈押之限制（§114）è下列情形，具保停押，不得駁回：

     A.最重本刑3年以下：排除累犯、慣犯、假釋中、預防性羈押。

     B.懷孕。

     C.疾病。

（6）一般性羈押之原因

   逃亡（之虞）。

   湮滅、偽造、變造證據、串供（證）之虞。

   最輕本刑5年以上：（德）合憲性解釋è仍須具備§101，但認定較為寬鬆。

（7）預防性羈押之原因：再犯之虞。

     批評：違反羈押目的：非保全被告、證據，而是預防犯罪。

           違反無罪推定：以過去犯罪，推定未來犯罪。

           違反再社會化：羈押本質乃短期自由刑。

4、   羈押原因之競合：應同時以兩種原因羈押。

      羈押之競合：應予重複羈押，但僅執行其一，餘附停止條件çè實：僅裁定一次羈押

5、羈押之聲請

（1）流程

     拘提：§75、§76        §91（§75、76、84）  解     即    聲    法   拘捕前置

     逮捕   通：§84   è   §92（§88、88-1）    送  è 時 è 請 è 官  

            現：§88        §229Ⅱ（拘、捕）    檢     訊    羈    審   羈押要件

            緊：§88-1                          方     問    押    查

（2）拘捕前置原則（§229Ⅲ）：「偵查中」先經拘捕程序，始能移送法院審查其拘捕是否合法及有無羈押必要。

     鈺批：憲§8「羈押應經法定程序」≠拘捕前置

           創設§228Ⅳ但，實際上已推翻拘捕前置

           司法警察無§228Ⅳ但之逮捕權   A.非現行犯。

                                          B.依§229Ⅲ不得解送

                                          C.可判斷為§88-1

6、羈押之審查

（1）告知義務   一般告知義務：§95

                特別告知義務：§101Ⅲ、101-1   告知羈押原因所依據之事實。

                                             時間點在人別訊問後、羈押審查前。

（2）到場之參與者   法官與被告

                    檢察官：條文雖為得，但應到場。因為檢察官提出聲請，代表國家機關，且有協助法官形成正確判決之義務。

                    辯護人：§27Ⅰ§245Ⅱ§95、§101Ⅲ羈押乃重大之基本權侵害。

（3）言詞審理   肯定：方符合憲§8之正當法律程序。且落實聽審原則。

             ˇ 否定：偵查不公開及減輕司法負擔。

                      偵查效益及保障人權。

                      羈押審查目的在決定檢察官聲請有無理由，而非詰問。

（4）公開審理   審判中：ˇ。

                偵查中：X（§245）。

（5）證明法則：羈押要件之審查

   法院之澄清義務：應職權調查，但不可超過檢察官聲請之內容。

   調查範圍：現有卷證及檢察官、被告、辯護人之陳述。

   自由證明已足（屬程序事項）   得使用傳聞證據。

                                  使法院相信「很有可能如此」即可（釋明）。

   檢察官所提犯嫌重大之證據為自白者，法院應調查是否出於任意性。

（6）對聲押事實有疑問時，法官可否職權調查？

     肯定：法院澄清義務。

  ˇ 否定：羈押審查貴在訊速，且法官職權介入有失客觀立場。

（7）審查結果

   准予羈押。

   逕命具、責、限：有羈押原因而無羈押必要è例外：§114具保停止羈押不得駁回。

   駁回羈押聲請   不合法。EX.逾24小時。

                    不符合羈押要件。

   對駁回羈押裁定抗告時，可否暫不予釋放？理論上抗告無停止執行效力（§409Ⅰ）

     實：應當庭釋放。

     學：可裁定停止釋放被告，惟須搭配「即時抗告制」（立即將被告解送抗告法院）。

7、羈押期間

（1）押期  偵：2個月（自簽發押票之日起算）

           審：3個月（以卷證送交法院之日起算）。

（2）延押  偵：2個月，1次。

           審：2個月  最重本刑10年以下：3＋3＋1＝7（次）。

                       最重本刑10年以上：無限制。

※ 妥速§5Ⅱ：審判中最重本刑之10年以上延長羈押è6＋6＋1＝13（次）

   妥速§5Ⅲ：審判中羈押最長不得逾8年。

（3）   不起訴、緩起訴è再議發回續行偵查：押期重新起算。

        案件發回更審：延押次數更新計算（§108Ⅵ）。

8、羈押之撤銷

（1）當然撤銷：羈押原因消滅（§107Ⅰ）

   程序：法院依職權或聲請。

   法官決定，不論准駁均應下裁定。但偵查中檢察官聲請撤銷者，法官應准許（§107Ⅳ）

（2）擬制撤銷：視為撤銷羈押，無庸法院下裁定。

   羈押期滿（§108）

   案件經上訴，而羈押期間已逾原審判決刑期（§109）：檢察官（立法疏漏：不含自訴人）為被告不利益上訴時，得命具、責、限，不能時亦不能繼續羈押。

   受不起訴、緩起訴處分（§259Ⅰ）。

   檢察官撤回起訴（§270è§259Ⅰ）。

   被告經特定判決：上訴中得命具、責、限，不能時繼續羈押（§316）。

9、§108修正

（1）修正目的：避免因人為疏失，致重大刑事案件被告無條件釋放，致生社會治安重大危害。

（2）舊法缺失：羈押期滿   延押裁定未合法送達（§108Ⅱ）  è視為撤銷羈押                        

                          未起訴或裁判（§108Ⅶ）        è無條件釋放

（3）  非重罪   偵查中   檢察官聲請法院命具、責、限。

                         不能具、責、限而有必要è附理由聲請法院繼續羈押。

                審判中   法院命具、責、限。

                         不能具、責、限而有必要è繼續羈押。

       重罪：最輕本刑7年以上。EX.加重強制性交、傷害致死、妨害自由致死、搶奪致死、 

                                  強盜致重傷、加重強盜。

                偵查中：檢察官向法院聲請    è繼續羈押。

                審判中：法院依職權

（4）繼續羈押

   程序：須依§101、§101-1，由法官訊問被告。

   效力：自視為撤銷羈押之日起算2個月，不得延長。

10、羈押之停止：羈押原因仍存在，但無羈押必要，以代替手段停止羈押。

（1）  狹義：先押è停押è再押（§117）

       廣義：免予羈押（§93Ⅲ但、§228Ⅳ、§101-2）è再押（§117-1è§117）（1個新的羈押裁定，仍須符合§101、§101-1）。

（2）撤銷羈押V.S.停止羈押

   區分：原因是否存在   撤：原因X。

                          停：原因ˇ，必要X。

   實益：得否再執行羈押   撤：X。

                            停：ˇ。

（3）偵查中檢察官聲請   停止羈押：法院得停止。

                        撤銷羈押：法院應撤銷。

11、羈押之救濟途徑

	一般之救濟途徑	特別之救濟途徑
救濟方式	抗告、準抗告	撤銷、停止羈押
聲請權人	被告或檢察官	被告、檢察官、辯護人、得為輔佐人之人
聲請程式	原則以書面	可當庭以言詞提出
聲請期間	裁定送達後5日內	隨時提出
審查方式	書面審理為原則	得以言詞進行
先後順序	僅具補充性（無撤銷、停止羈押時始合法）	有優先性

12、第三審應否行訊問程序及另行簽發押票（依§121修法【均由第二審法院裁定】及決議）

（1）就二審已羈押之被告接續羈押è僅依卷內資料審酌

   免經訊問程序：因為三審為法律審不為事實調查，被告有無羈押原因及必要，由事實審法院調查之。

   無庸另發押票，以接續羈押函件通知原審法院、監所及被告。

     A.§102雖規定「羈押被告應用押票」，但§108Ⅲ「審判中之羈押期間自卷證送交法院日起算」è故已可知起算時期。

     B.三審並不另為調查及訊問。

（2）被告另案在押，後羈押原因消滅

   由三審函知原審訊問被告及調查有無羈押原因及必要。

     A.就本案而言，係屬第一次羈押，自應踐行羈押程序。

     B.三審為法律審，故由原審為之。

   原審認應羈押時，應簽發押票，同時函覆第三審自同日起接押，並副知監所及被告。

※ #639羈押不同救濟程序之合憲性

1、

羈押決定	羈押裁定	羈押處分
決定主體	偵查中由輪值法官一人或三人、審判中由獨任法官一人或合議庭三人	由合議庭之審判長、受命法官、受託法官一人
救濟途徑	抗告（§403Ⅰ）、再抗告（§404）	向原法院聲請撤銷變更（準抗告）（§416） 且§416之裁定，不得抗告（§418）

2、解釋文及理由書

（1）§416Ⅰ規定，由合議庭之審判長、受命法官、受託法官一人作成羈押處分，並未牴觸憲§「法院」。è狹義法院即等同法官

（2）對羈押處分僅得向法院聲請撤銷變更

   訴訟權：立法者基於訴訟迅速進行考量所為合理限制。è審級制度並非訴訟權核心。

   正當法律程序：仍係由依法獨立行使職權之審判機關作成決定。且係另一合議庭審理。

（3）不同救濟程序之差別待遇未牴觸平等權。

     è審級制度並非訴訟權核心且仍係獨立行使職權之審判機關作成，實質差異有限，可採寬鬆審查標準。

       立法者基於訴訟經濟及訴訟體系一致性考量，目的正當。

       差別待遇手段與目的間有合理關聯性

3、學者批評

（1）限制人身自由之違憲審查應採嚴格標準。

（2）本件涉及人身自由、訴訟權、平等權三者，審查標準應更嚴格。

（3）羈押決定救濟程序，無差別待遇立法之必要。

（4）準抗告仍由同一法院之法官組成，容易官官相護，而抗告由上級法院之外部監督兼有自我審查效果，二者並非差異甚有限。

（5）訴訟經濟及訴訟體系一致性之立法目的，非屬重大公益利益，其差別待遇無法通過平等權檢驗。

（七）搜索

   以發現被告或犯罪證據或可得沒收之物為目的，而搜索被告或第三人之身體、物件、住宅或其他處所。è既是扣押手段，也是拘捕之執行方法。

1、對象   被告、犯嫌：必要時（§122Ⅰ）è合埋懷疑，不能僅為執行者之主觀推測。

          第三人：有相當理由（§122Ⅱ）è偵查機關須提出具體資料，且限於法院核發載明對第三人搜索。

（1）線民陳述是否屬有相當理由è雙叉法則（美）：若不符合時，警方得以補強證據補強。

   訊息可信性：由線民親自見聞之消息。

   線民的信用力：線民過去功績或陳述訊息可能導致其受追訴處罰。

（2）偵查機關侵入身體之行為

     搜索：對物之緊急搜索。

     鈺  尋找口腔入毒品：對人之搜索。

         肛門內物品：身體檢查（獨立強制處分類型）

     實：§205-2

2、有令狀搜索（§128Ⅰ）

（1）聲請權人   審判中：法官不待聲請，自行決定。

                偵查中   檢察官以書面向法院聲請（§128-1Ⅰ）

                         司法警察官報請檢察官許可後，向該管法院聲請（§128-1Ⅱ）

                         è義：應賦予司法警察人員直接聲請之權。

（2）決定者：法官（§128Ⅲ）

（3）搜索之審查

   不公開。

   自由證明已足。

   僅限於「合法與否」之審查，不及於「合目的性」。

   美國先課予警員聲請令狀時之具結義務。

（4）搜索票之記載

   有效期間：防止「庫存搜索票」。

   搜索處所：應扣押之物應盡量明確特定，以防止「釣魚式搜索」。

（5）法官可否於准許夜間搜索？是否違反§146？

     否定：§146「急迫情形」應由執行人員依照具體情形判斷。

     肯定：§146係對執行人員之限制，而非簽發搜索票之法官。

3、無令狀搜索

（1）附帶搜索（§130）：逮捕、拘提、羈押時，附帶搜索其身體、隨身物品、交通工具、立即可觸及之處所。

   立法目的：保護執法人員安全、避免被告湮滅隨身證據。

   前提要件   合法之拘提、逮捕、羈押。

                緊接於拘捕程序或拘捕後之意志自主移動。

                無庸再就§122「合理依據」為判斷。

   實施對象   自訴人：X。已不得拘提。

                證人：ˇ。可拘提且亦有攻擊執法人員之可能。

   實施範圍 身體

                隨身攜帶之物件：必須可立即打開。

                所使用之交通工具：不可及於整輛火車、巴士。

                立即可觸及之處所：限於意志自主移動。

   可否帶至適當處所實施附帶搜索？

     否定：不符合即時性之要求。

  ˇ 肯定：有妨害嫌疑人名譽、造成混亂或妨礙交通之虞，且符合時空密接性。

（2）逕行搜索（§131Ⅰ）：檢察（事務）官、司法警察（官），雖無搜索票，但因法定事由得逕行搜索住宅或其他處所。

   法定事由   執行拘、捕、羈押。

                現行犯、脫逃人。

                有人在內犯罪，情況急迫。

   限制   合法拘捕為前提。

            受拘捕目的之限制。EX.為找人，就不得翻抽屜。

            限於發現應受拘捕之人前。

   是否限於時間急迫不及聲請搜索票：X。已由立法者擬制。

（3）緊急搜索（§131Ⅱ）：檢察官於偵查中為避免證據滅失，得逕行搜索。

   司法警察（官）無此權限，應先向檢察官報備核可（解為受檢察官指揮）

     è義批：立法誤誤，應該檢X、警ˇ。

   義批：發動要件模糊，讓檢察官迴避正當搜索程序。

（4）同意搜索（§131-1）自願性同意：出於同意人之自願，非出於明示、暗示之強暴、脅迫。

   同意人是否具同意權限è「共同權限理論」：對於財產有共同控制或隨時使用者，如夫妻、僱主員工、父母子女等，即具有同意權限。

     A.未成年子女：（管）視其是否已可瞭解同意搜索之法律上意義。惟縱使已瞭解，亦僅有同意至客廳之權，不得同意進入父母房間搜索（蓋涉及隱私，縱成年亦不得同意）。

     B.夫妻：客廳房間均可，客觀上有共同權限。

   同意意旨有無載明筆錄後由同意人簽名或書面表示同意。

   徵求同意之地點、方式是否非具威脅性。

   同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商、自主意志是否受執行人員所屈服。

   執行人員有無出示證件。

   執行人員應否告知有拒絕同意之權利？

     否定：綜合判斷即可，無須等同緘默權須事前告知。

  ˇ 肯定：知悉可拒絕情況下，始得謂自願性同意。

   同意後可否撤回？  否定：避免妨礙搜索行為。

                    ˇ 肯定：既有權同意，理當得隨時撤回，且不以明示為限。

（5）緊急逮捕準用附帶、逕行搜索（§88-1è§130、131Ⅰ）。

4、逾越搜索權之拘提（鵬）（93司）

（1）進入住宅執行拘提時，搜索與拘提重疊（§131Ⅰ「執行拘提」）。

（2）舊法時期檢察官有拘提、搜索權，故拘票可取代搜索票

     è但今搜索權已回歸法院，若解為§131Ⅰ之拘票可取代搜索票，可能造成檢警假拘提之名行搜索之實

     è立法疏漏：§131Ⅰ未區別拘票由何人簽發。

（3）第三人住宅執行拘提：X。法官簽發拘票時，實質上並未對第三人住宅得否搜索作判斷è若允許，恐生一張拘票對無數第三人濫權搜索。

（4）結論：§131Ⅰ「拘提」   檢：X。

                              法官   被告自宅：ˇ。

                                     第三人住宅：X。（§77Ⅱ、§122Ⅱ）

5、搜索程序

（1）令狀、證件之出示。

（2）在場及通知

（3）搜索立法院應否得院長同意   我國：X。§149目的在釐清權責。

                                德：ˇ。但僅及於國會大樓。

6、搜索之限制：（1）保密（§124）。（2）比例（§132）。（3）婦女（§123）。

              （4）公務物件（§126）。（5）軍事處所（§127Ⅰ）。（6）夜間搜索（§146Ⅰ）。

7、搜索之事後審查

（1）抗告：對法院所准許之搜索裁定（§404）

（2）準抗告：對個別法官或檢察官之特定處分è包括個別法官之有令狀搜索與檢察官之無令狀搜索（不含其他人員之無令狀搜索）（§416）

（3）陳報併撤銷（§131Ⅲ、§137Ⅱ）

   僅針對§131Ⅰ逕行搜索、§131Ⅱ緊急搜索

     è鈺批：最常見之附帶、同意搜索反而無，應類推準抗告。

   宣告證據使用禁止之法院：限於本案審判時之法院（§131Ⅳ）。

8、對下列之人得否搜索扣押（鵬）？

（1）律師   傳統：ˇ。

            鵬   自製：X。

                 託管：ˇ。避免成為治外天堂。

（2）新聞從業人員 

            傳統：ˇ。

            鵬   自製：X。例外：防止他人生命身體之重大傷害、業務權人即為犯罪人。

                 託管：ˇ。但應先用提出命令。例外：同上

9、高科技時代下之搜索（鵬）

（1）以物理方式侵入法律所保護之「身體、物件、電磁紀錄、住宅、處所」EX.以針孔自門縫偷拍。

（2）雖無物理侵入，但已侵犯隱私權EX.熱顯象儀è室內裁種大麻è申請搜索票，法院應否准許èX。毒樹果理論，係以合法漂白非法。

10、偵查中搜索扣押時，選任辯護人可否在場？

    否定：（1）偵查不公開且具有祕密性。

         （2）被告可能尚未特定。

         （3）係對物處分，無不當取供問題。

 ˇ 肯定：（1）偵查不公開係對外界，而非辯護人。且有妨礙時，尚有§245Ⅱ但。

         （2）避免故意栽贓。

（八）扣押

   為保全可為證據或得沒收之物，而對其暫時占有。

1、決定機關：相對法官保留。

2、   有令狀扣押：§128Ⅱ。此時搜索票同時是扣押令狀。

      無令狀扣押   附帶扣押（§137）：本案。

                   另案扣押（§152）。

（1）無令狀搜索，可否附帶扣押？

     否定   文義解釋：「搜索票所未記載」è可見有令狀。

            避免對被搜索人過度侵害。

  ˇ 肯定   規範目的：有無令狀均可能發現應扣押之物。

            體系解釋：另案ˇ，本案更該ˇ。

（2）  附帶扣押：§137Ⅱè§131Ⅲ。

       另案扣押：未準用è立法疏漏，應類推適用（鈺）

3、如何防止一張搜索票卻大肆搜括？（熊、實務）§137、§152應限於「發現搜索票所記載之物以前」。

4、一目瞭然法則：警察機關合法進入某場所後，建築物或證物落入警察目光所及範圍，可無令狀扣押之。

（1）要件  合法前行為。

           有「相當理由」相信所扣押之物為證物è立即明顯感覺。

（2）與§137、§152之差異：我國限於搜索扣押，不及於拘、捕、羈押

                        （管：可透過§130、§131轉化）

（3）修法建議：司法警察（官）在執行搜索、扣押、拘提、逮捕、羈押時，有相當理由相信為本案或另案應扣押之物，得扣押之。

（九）盤查

   介於事前危害預防及事後犯罪偵查間，介於行政法與刑訴法間。

1、#535

（1）臨檢門檻  對場所  實際上已發生危害。

                       依客觀合理判斷易生危害之處所、交通工具、公共場所。

                       處所為私人住居空間者，應受住宅相同之保護。

               對  人  有相當理由認其行為已構成或即將發生損害。

                       應遵守比例原則。

（2）臨檢應踐行事項：告以實施事由、出示證件表示其為執行人員。

（3）臨檢得實施之行為  查明身分權：人民有辯明身分之義務。

                       身分未辯明前，可暫時禁止其離去。

                       è鵬批：僅可短暫留置   20分內：推定合法，人民可舉反證推翻。

                                             逾20分：推定違法，警察可舉反證推翻。

（4）臨檢之實施地點   原則：現場實施。

                      例外：要求受檢人同行至警察局。

                          經受檢人同意。

                          無從確定其身分。

                          現場為之對受檢人有不利影響。EX.公眾人物。

                          現場臨檢會妨礙交通或案寧。

（5）除發現違法事實外，身分一經查明，即應任其離去。

（6）受檢人得於臨檢程序終結前向執行人員提出異議。

     異議有理由：停止臨檢。

     異議無理由：受檢人得請求開立載明臨檢過程之書面（行政處分）。

2、可否強迫交迫出物品或動手搜尋EX後車箱

   實：ˇ。

   學：X。盤查僅限於目視，不得搜索。

（十）監聽

1、性質：對人民隱私及秘密通訊自由重大影響，屬侵害人民基本權之強制處分。

2、通訊監察法所採之重要原則

（1）令狀原則（相對法官保留）

   修法前採二分模式。

   因應#631之修法改採「相對法官保留」

     偵查中：檢察官依司法警察聲請或職權向法院聲請核發。

     審判中：由法官依職權核發。

   審判中職權核發之批評

     A.與「改良式當事人進行主義」之修法趨勢有違。

     B.仍須職權監聽，恐未達起訴門檻，且有違無罪推定。

     C.現行法下，宜由法院曉檢察官聲請，且由偵查機關執行。

（2）列舉重罪原則：原則須最輕本刑3年以上之重罪。惟例外過多，有架空重罪原則之嫌。

（3）補充性原則：已無他法蒐集或調查證據。

（4）相關性原則：有相當理由可信監聽內容與本案有關。

（5）最小侵害性

（6）期間限制原則：犯罪偵查：30日；情報蒐集：1年。

（7）事後通知原則：（實）目的在使通訊監察透明化，縱未通知，亦與所得之證據之證據能力無涉。

3、種類

（1）以監聽技巧區分 

   監聽電話線路

   裝竊聽器  於辦公營業處所：似未禁止。

               私人住宅（德國之大監聽）：通訊§13Ⅰ但èX。隱私及住宅平穩之雙重侵害。

   一方當事人秘密錄音。

（2）通保法之區分

   犯罪偵查  一般監聽：重罪（§5Ⅰ）、補充、相關原則＋法院令狀核發

               緊急監聽：§6Ⅰ、急迫危險＋檢察官先同意後再向法聲請補發

   情報蒐集：令狀核發權限屬情報機關首長。

4、監聽後之處理

   所得資料無關監察目的者應銷毀。

   所得資料不提供予其他機關、團體、個人。

   通知受監察人

5、違法監聽證據之證據能力

（1）實  違法情節重大：X。

         非違法情節重大：§158-4。

（2）何謂情節重大？

   違反重罪原則。

   違反補充性原則。

   違反法官保留、令狀原則  警察下令監聽：X。

                             檢察官下令監聽：恣意重大瑕疵始排除。

6、監聽證據及其調查

（1）監聽錄音

   依§165-1Ⅱ調查之。錄音內容係被告實行犯罪過程，與傳聞法則無關。

   若被告爭執錄音造假：應傳喚通訊對象，傳喚不到應送聲紋鑑定。

（2）監聽譯文

   屬傳聞證據中之證據書類，且非屬§159-4之文書（個案性質，不具例行性）。僅可能構成§159-5。

   若被告爭執其真實性：應依§165-1Ⅱ勘驗錄音

     A.若不相符，有§100-1Ⅰ、Ⅱ之適用。

     B.若無錄音或已毀損不清：應傳喚通訊對象。

（3）監聽人證

   監聽之警察

   與被告通訊之人（實務上多為購買毒品者）

7、得一方同意之監聽，有無證據能力？

   肯定：（1）通訊係雙方共同構築的秘密狀態，一方欠缺此意思時，即無憲法所保障之通訊秘密。

        （2）虛偽朋友理論：打電話給他人，即須承擔第三人將電話交給警方監聽之風險。

        （3）實：通保法§29規定此時不罰。

ˇ 否定：（1）通訊秘密由雙方所創造，無法由單方同意為此基本權之拋棄。

        （2）虛偽朋友理論應有限制，電話已為社會生活之重要部分，不能將此風險要求當事人自行承擔。

        （3）通保法§29係實體法上阻卻責任之規定，非證據能力之依據。

        （4）避免警察規避聲請核發通訊監察書之相關規定。

8、他案監聽：監聽過程另取得他案部分資訊。

（1）故意以本案監聽之名，行監聽案之實è無證據能力。

（2）偶然監聽到他案

     無限制說

     嚴格限制說：不能提出於法院，但可用於偵查。

 ˇ  相對限制說：與另案扣押類似，但因我國監聽有重罪限制，故條件較嚴格。

                 容許使用之例外：

               類似犯罪之例外：另案之部分犯罪構成要件與通訊監察書所記載犯罪之構成要件相同。

               不可分之例外：例如對某幫派份子的犯罪實施通訊監察，卻偶然截取該犯罪組織的犯罪事證。

               默許授權法則之例外：聲請延長通訊監察書或通訊監察進度報告內容，若提到偶然截獲之另案通訊內容，而法官核准延長通訊監察者。

（十一）誘捕偵查

1、意義：偵查人員或受其委託之人，教唆、幫助他人犯罪，並於他人從事犯罪行為時加以逮捕之偵查方法。實體法上亦稱為「陷害教唆」。警察職權行使法§3Ⅲ：「警察行使職權，不得以引誘、教唆人民犯罪或其他違法之手段為之」

2、性質   任意偵查

          強制處分

          區分（財）  強烈誘導被告犯罪：強制處分。

                      其餘：任意偵查。

3、非屬誘捕偵查

（1）隱密套話型：EX.偽裝成選民打電話給樁腳，表示尚未拿到買票錢，以套取其不利陳述。

（2）以自身為誘餌：EX.女警偽裝成夜歸女子，引誘色狼出現。（與一般人無決定性差別）

4、合法與否之標準

   主觀說（早實）：以被誘者是否已存有犯意區分  犯意誘發型（陷害教唆）：X。

                                              機會提供型（釣魚偵查）：ˇ。

   客觀說：視誘捕之手段是否已逾越「通常之引誘」。

ˇ 主客觀混合說（近實）  犯意誘發型（陷害教唆）：X。

                         機會提供型（釣魚偵查）：視其手段是否已逾越「通常之引誘」。

5、違法誘捕之救濟

   實體法解決  無罪說

               個人阻卻違法說

               量刑處理說。

   程序法解決  不受理判決說：無違法誘捕，即不可起訴。藉以杜絕違法偵查。

               免訴說：嚴重違反法治國原則，喪失實體訴訟要件。

            ˇ 證據排除說（實）：犯意誘發型（陷害教唆）：X。

                                機會提供型（釣魚偵查）：§158-4。

九、證據

（一）概述

1、證據種類

（1）以物理性質區分  人證：以人之知識經驗為證據資料之證據方法。

                     物證：以物之存在或狀態。

                     書證：以文書之意義作為證據  證據文書：重內容。

                                                 文書證據：重外觀。

（2）以對被告有利與否區分  本證：不利被告

                           反證：有利被告è不得以反證不成立而認定本證為真實。

（3）以所證明之對象區分  直接證據：直接證立或排除犯罪事實。

                         間接證據：推論直接事實。

                         輔助證據：推讑證據證明力。

（4）以與待證事實之關係區分

     原始證據：對待證事實有親自見聞之人，在法庭上所為之陳述。

     傳聞證據  傳聞供述：審判期日以他人陳述為陳述內容。

               證據書類：證人在審判期日以外所做之陳述書或筆錄。

（二）舉證責任

1、檢察官之舉證責任（§161Ⅰ）

（1）  91修前：形式舉證責任è使法院有合理懷疑已足。

       91修後：實質舉證責任è負有提出證據、說服法官之責任。

                           è若無法說服法官形成有罪心證，應為無罪判決。

（2）幽靈抗辯之舉證責任

     實：無從傳喚，非審判期日調查證據之範圍，非§379。

     學：被告應負舉證責任，惟程度至有合理懷欵即可。此時檢察官應舉反證推翻，其程度應達毫無合理懷疑，否則應為無罪判決。

（3）起訴審查制度（§161Ⅱ）：法院於第一次審判期日前，認檢察官指出之證明方法顯不足認定被告有成犯罪之可能時，應以裁定命檢察官補正。逾期未補正（包括補正後仍有不足），得以裁定駁回起訴。

   立法目的：促使檢察官負實質舉證責任、避免檢察官濫行起訴、避免被告遭不必要訟累、節約司法資源。

   審查標準：何謂「顯不足認定被告有成立犯罪之可能」？

     顯無嫌疑說（實）：依經驗論埋法則，形式上即可判斷被告顯無成立犯罪之可能。（法院辦理刑訴案件應行注意事項第95要點）。

     法定嫌疑說（鈺）：符合§251「足認犯罪嫌疑」之起訴門檻（有罪判決之高度可能）。

  ˇ 形式有罪說（鵬）：假設檢察官所提出之證據全部為真，是否足以支持構成要件該當。

     è批實：標準過低，檢察官本不會起訴，且要求法官主觀判斷，結果顯不可預測。

       批鈺：§251與§161Ⅱ文義不同，顯屬二事。

   裁定命補正後，如何續蒐並保全證據？以任意處分為原則，並以向法院聲請調查證據之方式為之。

   法院認可起訴，無庸為任何表示è難以判斷何時生禁止回鍋效力。

   學者對起訴審查之批評

     A.若法院無法得「有罪心證」，應下無罪判決而非裁定駁回。

     B.易生法官預斷問題è故起訴審查與審判期日應由不同法官。

     C.§161Ⅱ似含訴訟要件審查，若欠缺è裁定駁回（有實質確定力§161Ⅲ）

       çè§303無實質確定力

     D.程序瑕疵才應補正，證據不足乃實體事項。

     E.檢察官若有補正義務：法官指揮檢察官，將來必為有罪。

     F.確定力  德：限制確定力è不得以相同資料再起訴。

               我：實質確定力（§161Ⅲè§260）è可能造成檢察官積極行使強制處分，

                  以發現新證據。

   起訴審查程序  原則書面審查。

                   不適用審判中之證據法則（§159Ⅱ）çè實：ˇ。

                   法院不應探究阻卻違法、罪責事由（已非濫訴）。

   簡易判決：理論上無§161Ⅱ（因為限於事證明確），若犯嫌不足應依§452轉換成通常程序，再依§161Ⅱ

   自訴人亦負有實質舉證責任è§161規定於總則（91.4th）

   僅以被告自告而無補強證據是否構成§161Ⅱ？

     實：ˇ。

※ 甲   撞死   乙，檢起訴甲業務過失致死。法院收受案件後發現，附卷之鑑定結果認甲未違反交通規則。法官遂裁定命補正，但檢察官補正無關資料。於是法官裁定駁回，檢察官亦未抗告。一個月後檢察官以他鑑定結果（甲負過失責任），提起公訴？

1、起訴審查門檻：§161Ⅱ「顯…」＝§251「足…」

   本案：起訴意旨（§276Ⅱ）與卷證（無過失）顯然矛盾。

2、裁定  裁定命補正：訴訟程序進行中之裁定è不得抗告（§404）

         裁定駁回：有補正，但不相關或仍有不足è視同未補正è可駁回

                   終結訴訟關係之裁定：可抗告（§403）

                   本案未抗告，故5日後確定（§406）è生§161Ⅲ實質確定力。

3、禁止再訴與發現新證據

   新證據：法院裁判時所不知而未斟酌è是否須裁判當時已存在？

           學、近實：X。新證據不論係處分確定前未經發現或處分確定後始發生，均屬之。

2、法官之澄清義務

（1）澄清義務之範圍

當事人聲請（不應輕易以不必要駁回） 法院已知 存在於卷證內 法院可得而知 於公平正義之維護或與被告利益有重大關係事項	＋	關連性：證據與待證事實有關   必要性：涉及迅速與訴訟經濟之考量。EX.§157、§158   可能性：非不能調查或難以調查	寬
			嚴

（2）91.4^th決議：下列情形始有調查證據之義務

   當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請而客觀上認為有必要。

   §163Ⅱ但。

   §162Ⅱ前段：法院為發現真實，經裁量後，在客觀上又為法院認事用法之基礎。

                è楊批：A.§163Ⅱ前「得」只是授權法院在當事人主導之調查程序中，仍有調查權限，非謂法院有權裁量不調查。

                        B.既為認事用法基礎，與被告利益有重大關係è裁量減縮至零。

（3）§163Ⅱ但

   乃最低限度之澄清義務，非免除檢察官實質舉證責任。è故仍須符合起訴門檻後，方有本條適用。

   以「被告利益」為主，「公平正義」為輔（武器平等）。

   「公平正義」應嚴格解釋，避免回復職權主義。è101.2th刑庭決議：目的性限縮解釋，應以「利益被告」事項為限。（基於無罪推定及檢察官負實質舉證責任）。

十、法定證據方法

（一）嚴格證明與自由證明

	嚴格證明	自由證明
意義	法定證據法方＋法定調查程序	不限
心證度	無合理懷疑之確信程度	很有可能或大致相信（釋明）
程序	須經言詞辯論	得不經言詞辯論
對象	實體事項	程序事項

1、刑罰事實：EX.加重減免事由  屬T：EX.未遂、加重結果、不能未遂、幫助犯è嚴格。

                              非T：EX.累犯、自首、精神耗弱

                                    嚴格

                                    自由（通實）

                                    適當

                                    è學說趨勢，對被告不利應給辯明之機會。

2、形式裁判  自由（通）：不行言詞辯論。

             嚴格   陳：涉實體事實之認定。

                    義：但為避免被告負擔，應由檢察官就要件不存在舉證。

3、不在場證明   嚴格：涉犯罪事實。

             ˇ 自由：保護被告、無罪推定。

（二）被告

1、被告之訊問：§94~§100-3，若違反è

（1）影響自白證據能力 

     司法警察（官）違反§95、§98（§156）、§100-3：不得作為證據（§158-2）。

     其他：§158-4。

（2）構成上訴第三審  §95：得上三審。

                     其他：依§380。

2、自白：被告對犯罪事實之全部或主要部分承認自己之刑事責任。

（1）自白之證據能力 

   須具備任意性與真實性方有證據能力。

   應優先調查（§156Ⅲ）。

   自白由檢察官提出者，其就任意性負舉證責任（§156Ⅲ）：程序爭點，自由證明即可。

   自白與不正方法間須有因果關係：刑求後，只要偵訊情狀未明顯更易，之後之自白與先前之刑求，仍應認有因果關係。

（2）自白之證明力 

   須有補強證據，方可得有罪之心證（§156Ⅱ）：與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信。

   應最後調查（§161-3）。

3、共同被告之自白（理論上何賴傑才是對的）

（1）§156Ⅰ之自白是否包括共同被告之自白？

  ˇ 實、陳、益：ˇ。共同被告之自白亦須具備任意性、真實性（46台上419例）。

     傑：X。自白僅能由自己為之，他人不可能代替。

（2）§156Ⅱ之自白是否包括共同被告之自白？

  ˇ 實、陳、益：ˇ。共同被告及非共同被告之共犯自白，亦須補強證據。

     傑：X。他白（證人），但亦應有補強證據，且不得為傳聞法則之例外。

（3）92修法：共犯之自白須補強證據（實務見解明文化）è傑批：應為「共犯不利其他共犯之陳述」。

（4）共同被告自白可否互為補強證據？

     陳：ˇ。補強證據未限種類。

  ˇ 實：X。補強證據須為自白以外之證據，共同被告之自白仍為自白。

     è管  共  犯：X。但理由為共犯易推諉栽贓，而非共犯自由仍為自白。

           非共犯：ˇ。無利害衝突關係。

※ 共犯、共同被告不利於被告之陳述

※ #582（義）

一、  §97：共同被告應分別訊問è對質 çè早實：是否對質乃法院職權。

      §287-1：分離程序è詰問

二、實：共同被告之自白，亦須有補強證據è但他共同被告之自白似得為補強證據。

三、#582

（一）被告詰問權：憲法位階è§16訴訟權、§8Ⅰ正當法律程序。

（二）共同被告本質為證人。

（三）實：共同被告所為不利於己之供述，得採為其他共同被告犯罪之證據è違憲

      秀評：1、創設新的證據方法。

            2、有三風險：（1）無詰問易遭構陷。（2）誤導調查方向。（3）無緘默權。

（四）實：1、補強證據非以證明犯罪T之全部事實為必要        è合憲。

          2、補強證據與自白相互利用，而使犯罪事實獲得確信 

四、義見解

（一）共同被告（共犯）自白≠被告自白。

（二）自白包含公判庭上、外之自白è公判庭上雖無刑求，但為免偏重自白。

（三）補強證據

1、範圍  主觀T：不需要。

         客觀T：需要。   形式說：客觀T均須補強。

                       ˇ 實質說：足以確保自白相關事實之真實性。

2、程度   絕對：本身即足以形成一定心證程度之證明力。

       ˇ 相對：與自白相互關係達證明事實程度。

3、他共犯自白   原則：不得為補強證據。

※ #582（鈺）

一、#582意旨

（一）被告享有詰問證人之權利。

（1）憲法位階：§16、§8Ⅰ（引#384秘密證人違憲è證據裁判原則）（§154Ⅱ）。

（2）法律規定：刑訴法一直都有詰問權之規定。

（3）比較法：國際人權盟約：普世價值之基本人權。

（4）理由書：證據裁判原則以嚴格證明為核心。

（二）協同意見：該二實務見解違反嚴格證明  

                創設法律所未規定之證據方法è迴避證人程序。

                將共同被告視同被告è架空緘默權

二、鈺評

（一）嚴格證明：不創設第6種證據方法，也無必要。

1、現行5種方法已可滿足各種證據資料之調查需求。

2、被害人、告訴人非獨立類型è證人。

3、錄音帶意思內容：當庭播放è勘驗。

4、聲紋比對：鑑定。

5、向被告提示證物：勘驗。

（二）共同被告

1、共同被告自白≠被告自白（如同§281Ⅰ不可能以共同被告到庭取代被告到庭）。

2、共同被告為證人  分離審判乃義務而非裁量（§287-1「得」è「應」）。

                   直接適用證人規定（§287-2「準用」è直接適用）

（三）傳實

1、我國採職權主義、自由心證主義對證據種類未有限制

   è據此創設  被害人è已遭決議廢棄，但理由卻誤為「法律已修正」。

               告訴人è尚繼續援用。

2、不論共犯（共同被告）屬何種證據方法或證人適格的證據能力è直接以證明力層次評價

  （要有「補強證據」、要小心評據）。

（四）德：暫時性分離è有多重限制，故實務傾向以永久分離方式結案。

1、共同被告陳述僅涉被告本人部分：分離程序è證人。

2、共同被告陳述涉及自己參與部分（EX.我和B一起殺C）è不得成為證人。

   因為（1）被告不得同時為證人。

（三）證人

   刑事程序中，陳述自己對系爭刑事案件之待證事實所見聞之第三人。

1、證人之資格

（1）  具備：精神喪失或兒童、被害人或告訴人（不得作為唯一證據）、共同被告、共犯。

       不具備：法官（§17）、檢察官（§26è§17）、被告、辯護人、自訴人、鑑定人（乃不同證據方法。例外：鑑定證人）。

2、證人之義務

（1）到場義務（§178）。

※ §158-3是否適用於偵查程序？共犯之陳述有無不同？EX. 共犯於檢察官偵訊時未經具結之陳述，有無證據能力（97司）

1、實務：ˇ。§158-3的文義，不論是法官或檢察官，對人證之訊問若未經具結，當然無證據能力；但在共犯對他共同被告作證時，若偵查中檢察官不以證人傳喚、而以共犯、共同被告傳喚時，即不受§158-3命負具結義務之拘束，並可依§159-1Ⅱ的傳聞例外具證據能力

2、學說：X。

（1）偵查中不適用嚴格證明。

     故檢察官對共犯就他共同被告之案件，採取「通知證人到場，不令其具結而加以訊問」之方式，符合「偵查程序自由形成原則」及「任意偵查優先原則」。

（2）自規範目的觀察

命證人具結之規範目的，在擔保據實陳述及被告的反對詰問權能「有效」行使。而偵查中訊問證人屬證據蒐集的性質，原則上無擔保他造為有效反對詰問的情形（偵查中原則不公開、不可閱卷、無分離程序，縱給予反對詰問亦無實益）。

（3）避免輕重失衡

與警詢筆錄相較，司法警察（官）詢問證人不需令其具結，其筆錄提出於審判庭時，雖亦屬傳聞證據，惟在符合§159-2、159-3之要件時，仍可依傳聞例外取得證據能力；若謂檢察官偵訊時之筆錄縱符合§159-1Ⅱ之可信性情況，仍會因§158-3無證據能力，規範上顯係輕重失衡。

3、小結

（1）#582「共犯對他共同被告之不利陳述，本質上屬證人」，不因偵查或審判程序而有不同。

（2）惟因偵查與審判程序之目的不同，僅適用自由證明，故證人於偵查中之陳述不因未經具結，而當然無證據能力

（3）本質上仍屬傳聞證據，若欲提出於審判中當作證據，自應依傳聞法則檢驗之（§159-1Ⅱ）。

   無顯不可信之情況：須衡酌陳述作成時一切之外部附隨之環境或條件，「是否得命具結」、「是否給予詰問機會」，固可作為判斷可信性存否之標準，卻非唯一、絕對之標準。

   審判期日客觀上有不能詰問：#582後，學說與實務均肯認之不成文要件，即須有§159-3或類推§159-3之情形。

（4）實例解析

   共犯於檢察官偵查中所為對被告不利之陳述，性質上屬「人證」。§186、158-3，惟雖要求命證人具結，但基於程序本質、規範目的等理由，應認§158條之3係屬嚴格證明法則下「未合法調查證據」時之效果，偵查中僅須自由證明，不適用之。

（3）真實陳述義務：無緘默權、有偽證罪。

3、證人之權利：拒絕證言權（不得為追訴犯罪而強人所難）。

（1）原因  公務關係（§179）。

           身分關係（§180、§181）。è有告知義務（§185Ⅱ）

           不自證己罪（§181）è有告知義務（§186Ⅱ）

           業務關係（§182）（刪除藥商）。

※新聞從業人員有無拒絕證言權？

  鵬：立法形成自由，美國有，我國亦應立法承認，避免新聞自由上之寒蟬效應，惟應有例外規定（涉及重大社會利益時，拒絕證言權應有所退讓）。

（2）例外：§181-1

（3）程序  如仍陳述，仍應具結。

           應釋明拒絕之原因（得命具結以代釋明）。

           准駁：二分模式。

（4）未告知得拒絕證言，證人所為陳述之證據能力？

     絕對排除說（熊）

     規範目的保護說（實、多學）  對證人追訴：X。（違反不自證己罪）

                                 對被告：ˇ。（拒絕證言權係證人之權利，非被告所得主張）

     權衡理論（龍）  對證人追訴：X。（違反不自證己罪）

                     對被告：依§158-4權衡法則。

4、證人之訊問

（1）人別訊問、告知義務。

（2）連續陳述。

（3）隔別訊問及對質。

   被告與被告（§97）

   證人與證人（§184）

   被告與證人：法無明文，應命證人退庭，先問被告，再問證人，以保障被告全程在場之程序要求（§169之例外係為避免證人無法自由陳述，而非防止串證）。

（4）訊問之限制

   不正訊問方法之禁止  被告  方式：§98。

                               效果：§156Ⅰ。

                         證人  舊法  方式：§192è§98。

                                     效果：類§156Ⅰ。

                               新法  偵查中  方式：類§98、§166-7Ⅱ。

                                             效果：類§156Ⅰ。

                                     審判中  方式：§166-7Ⅱ。

                                             效果：類§156Ⅰ。

※ 證言亦須具備任意性è1、優先調查。2、若無任意性，無證據能力。

   再行傳訊之限制（§196）：修法  A.刪除偵查中之規定。

                                  B.增定當事人詰問之機會。

     è學批：應刪除，修後與§159-1Ⅰ衝突。

5、交互詰問制度

（1）主詰問：由傳喚之一方為之。

   詰問對象：友性證人。

   詰問事項：待證事實、相關事項、證人鑑定人陳述之證明力事項。

   詰問目的：建立犯罪場景、建構犯罪事實。

   詰問限制（§166-1Ⅲ）

     原則：禁止誘導訊問（暗示其所希望之供述內容，問話中含有答話之詰問方式）。

     例外：為發現真實之必要或無導出虛偽供述之危險。

         A.實體詰問前之準備事項。

         B.顯無爭執。

         C.喚起記憶所必要。

         D.顯示敵意或反感è對抗檢察官故意不傳喚，而後抗辯證人受誘導。

         E.故意規避。

         F.先前陳述（前後陳述不一致時）。

         G.其他。

   被詰問者得否拒絕證言：有法定理由即可。

（2）反詰問

   詰問對象：敵性證人。

   詰問事項：主詰問所顯現事項、相關事項、證人鑑定人陳述之證明力事項。

   詰問目的：打擊主詰問事項證人、鑑定人供述可信度。

   詰問限制：必要時，得為誘導訊問（審判長有裁量權，原則應允許）。

   被詰問者得否拒絕證言：被告以外之人於反詰問時，就主詰問所陳述有關被告本人事項，不得拒絕證言（§181-1）è違反效果：§193科罰鍰。

※ 鵬：無效之反詰問（依法拒絕證言、非法拒絕證言、證人死亡疾病）

       被告之反詰問權：排除主詰問之證據能力（#384：具憲法位階）。

       檢察官之反詰問權  原則：排除主詰問之證據能力。

                         例外：證人死亡，且主詰問由辯護人所進行，並向法官解說未經反詰問證詞之缺點è僅減低證明力。

（3）對詰問之異議：詰問、回答不當或違法（§167-1）çè對證據調查或訴訟指揮不服，限於違法（§288-3）。

   效果：審判長立即處分、處分前他造得陳述意見、處分前應停止陳述。

   該處分不得聲明不服。

（四）鑑定人

   本於其專門知識，輔助法院判斷特定證據問題之人。

1、與其他訴訟參與者之區別

（1）法院必須自主審查鑑定意見是否可採，而採行與否之理由，應於判決理由中表明。

（2）

	鑑定人	證人
相同點	親自出庭與接受詰問
不同點	有專門知識	親自經歷或見聞
	具可替代性è不得拘提	具不可替代性è得拘提
	陳述「意見」	陳述「事實」
	得拒卻鑑定人	不得拒卻證人

（3）鑑定證人：依專門知識，而得知以住事實之人。EX.醫生就過去病史。

               è具不可替代性（本質為證人）。

3、鑑定人之權利è學批：實為強制處分，且干預要件太輕率。

（1）檢查身體、解剖屍體、毀壞物體、進入住宅處所（§204Ⅰ）

（2）採取分泌物等è應取得許可書（二分模式），得施強制力。

（3）檢閱卷宗證物、訊問被告證人自訴人。

（4）偵查輔助機關（§205-2）

4、

	鑑定人拒卻	法官迴避
原因	無§17曾為證人或鑑定人（§200Ⅰ）	§17、§18
聲請時間	鑑定人聲明或陳述前	§18è§17：隨時。 §18：當事人聲明或陳述前
救濟	准駁均不得抗告	准：不得抗告 駁：得抗告

5、囑託機關鑑定時，應否命具結

   實：X。僅有依§208Ⅱ命報告或說明時準用§202具結。

   學：ˇ。鑑定人仍係實際從事鑑定之自然人，而非機關。

6、未得犯罪嫌疑人同意，得否依§205-2請醫生強制導尿？

   實：ˇ。無損被告健康、專業人員為之及符合§205-2有相當理由，即可為之。

   學：X。無令狀之身體檢查，應限於侵害微小。強制導尿侵害性過高。

7、鑑定人之選任

（1）選任權人：法院、審判長、受命法官、檢察官。（§198、208）

（2）實務上因應大量急迫之需求，發展出由該管檢察長對轄區內案件，事前概括選任鑑定機關（實務認此與檢察官選任本質無異，具有證據能力）è惟學說認縱有證據能力，但大量事前囑託，鑑定品質不佳（如檢體錯置、報告錯誤等），未能確定排除此風險時，應以無法達有罪確信，而為無罪判決。

 

（五）勘驗

   法院、檢察官透過感官知覺，對犯罪相關之人、地、物等證據與犯罪情形為調查。

1、勘驗得為之處分è得用強制力（§219）。

（1）履勘犯罪現場或其他與案情有關之場所（§213）è直接審理之例外。

（2）檢查身體（對被告以外之人須有「相當理由」è得傳喚、拘提、罰鍰）、解剖屍體、檢查物件、其他。

2、當事人、辯護人之在場權  偵查中：§214Ⅱè學批：僅為「得」通知。

                           審判中：§219è§150Ⅰ（未通知，勘驗筆錄屬違法取證）

3、現場模擬   鈺：屬勘驗。

           ˇ 楊：屬被告自白。

（1）若僅由司法警察為之è勘驗權限之逾越。

（2）若非被告自願è違反被告不自證己罪。

（六）文書與影音證據

※ 將勘驗與鑑定同列為證據方法之批評（義）

1、具強制處分屬性，卻完全未受司法審查之節制。

2、鑑定許可書：偵查中：檢察官è未受司法審查。

3、偵查中鑑定無具結必要

（1）偽證罪混淆法官與檢察官本為不同屬性。

※ 身體檢查相關規定之批評（鈺）

1、應獨立規定身體檢查之強制處分。

2、分類基準  被告與第三人。

             穿刺性與非穿刺性。

             單純確認身分（EX.照相容許司法警察為之）與其他。

3、應採相對法官保留，特別是穿刺性處分。

4、應有相關性事實（EX.不可概括攔檢）與使用目的（不得挪為他用）之限制。

5、鑑定許可書應依個案、附加適當條件。

6、檢查婦女身體之限制，在司法警察為干預主體時，應類推適用。

7、不得以身體檢查來證立初始嫌疑è必先有初始嫌疑，而後方為身體檢查，以排除或升高該嫌疑。

※ 證據保全：防止證據滅失或發生礙難使用情形之預防措施。

1、聲請權人  偵查中：告訴人、犯罪嫌疑人、被告、辯護人。

             審判中：被告、辯護人、檢察官（自訴時）、自訴人è指第一次審判期日前（準備程序中），若進入審判期日，直接聲請調查證據。

2、聲請對象  偵查中：檢察官、司法警察官è有理由，5日內為保全處分。

             審判中：法官。

3、在場權：告訴人、犯罪嫌疑人、被告、辯護人、代理人，於偵查中聲請保全者（除有妨害證據保全之虞）。

4、保全制度之評析

（1）檢察官：破壞偵查不公開，使偵查機關喪失資訊優勢。

（2）律師：提升當事人間武器平等。

           填補§163Ⅰ之不足。

           偵查中法院裁定前應徵詢檢察意見（§219-2Ⅰ）è可避免前述疑慮。

（3）學者：楊：A.引入民訴證據保全是否適當。

                 B.非當事人之告訴人亦有聲請權。

                 C.可隨時，且無次數限制。

           鈺：證據保全與強制處分之關係如何定位。

           義：A.為何會向檢察官聲請。

※ 94台上1197決

1、證人指認犯嫌：真實性可疑。法未規定應以何方式進行，目前係將嫌犯帶至證人或提示其照片，強烈暗示被指認者即為犯罪行為人，證人常受影響致指認錯誤。

※ 指認

1、性質：證人之供述證據。

2、偵查中指認之法律依據：§205-2「類似行為」。

3、指認程序

（1）實務上訂有指認要點

   對象應為選擇性而非單一。

   應避免照片指認。

   對象外型不可有重大差異。

   須告知其中未必有真正犯嫌，且其外貌可能已改變。

   應先令指認者陳述犯嫌外貌特徵。

   不可為暗示誘導。

（2）學說補充

   指認作業應交由不認識嫌犯之人為之。

   證人指認後，應詢問其確信程度，而非立即接受或予以肯認。

4、違反上開指認程序EX.單一性指認，是否屬違法？

   實：有認為違法、有認為不違法（僅影響證明力）。

   學  法官：不受上開指認要點之拘束。

       檢察官、司法警察：ˇ。

5、違法指認之法律效果

   實：符合下列要件即有證據能力

      （1）對該證人已踐行詰問程序，
      （2）排除了在指認過程中所可能形成之污染
      （3）該目擊指認並未違反經驗法則或論理法則
      （4）依照人證之調查程序
      （5）未將該指認證據作為有罪之唯一基礎時

   學：（1）§158-4權衡有無證據能力。

      （2）可參考美國法上「門山指認法則」，判斷有無「可信賴性」。

十一、證據能力

（一）意義

   作為證據之資格。

ˇ 通、實：有證據能力後，才會進行合法調查。

   鈺：證據能力（經合法調查後，始有證據能力，） 

          消極要件：未經禁止使用  依附性使用禁止。

                                  自主性使用禁止。

          積極要件：嚴格證明法則  法定證據方法。

                                  法定調查程序。

（二）嚴格證明

   法定證據方法  被告

                 證人（共犯自白） 

                 鑑定

                 勘驗

                 文書、準文書（§165-1）

   法定調查程序  個別程序：EX.證言§175、§178è§186è§166。

                 共通程序  言詞審理原則（§221）。

                           公開審理原則（§379）。

                           直接審理原則（§292、§379）

                           傳聞法則（§159）

（三）證據禁止法則（德）

   禁止特定證據之蒐集、取得、提出或採用之法則。

1、基本立場：發現真實、人權保障之折衝，禁止國家不計代價、不問是非、不擇手段的發現真實。è  違法取證不必然導致證據禁止使用，應依權衡理論。

                        證據禁止使用亦可能來自私人違法取證或國家合法取證。

2、證據取得之禁止：禁止國家不符要件之取證行為。

（1）不正訊問之禁止：§98è§156、§100-1、§100-3。

（2）告知義務之違反：§95、§88-12Ⅴ。

（3）拒絕證言權之違反：§179~§182。

（4）強制處分要件之違反。

3、證據禁止使用：禁止法院將已取得之特定證據作為裁判之基礎。

（1）依附性使用禁止：國家機關違法取證而生禁止使用。

   條文規定 

     92修前  絕對禁用：§156Ⅰ、§100-1Ⅱ。

              相對禁用：§131Ⅳ、§416Ⅱ。

     92新增  §93-1Ⅱ（法定障礙事由）、§100-3Ⅰ夜間訊問è§158-2Ⅰ 原則：禁用。

                                                               例外：善意＋任意性

              §95：§158-2Ⅱè要件：偵查輔助機關、受拘捕之被告、犯嫌。

                                 效果：§158-2Ⅰ

              §186、202：§158-3。è學批：體例錯置，乃未符合嚴格證明。

              其他：§158-4（人權保障、公共利益）。

   證據使用禁止理論（三階段審查基準）

     A.訴追機關是否惡意、恣意違法取證。

     B.規範目的保護理論：違反之規範目的是否因使用該證據而使損害加深或擴大。

     C.權衡被告之個人利益與國家之追訴利益。

（2）自主性使用禁止：非由於國家機關違法取證而生之禁止使用。

   國家機關合法取證  是否涉及憲法所保障之基本權？EX.隱私權（憲§22）

                       法院使用、調查該證據是否構成基本權干預？

                       此干預有無正當性基礎？（比例原則）EX. 刑§239：私＞公。

                                                             刑§347：公＞私。

   私人不法取證，有無證據能力

     法規範一致說：一律排除。司法程序之正潔性。

     無須排除說：證據禁止使用之規範對象乃國家機關。

     立法者決定說（鵬）：探尋該私人違反之法律規定，是否及於私人不法取證之情況（即立法意旨除了規範行為人應受刑罰外，是否有排除該證據之意思）è鵬：刑§315-1及通訊監察法ˇ。

     權衡利益說：類§158-4。禁用標準：同國家機關合法取證（鈺）。

  ˇ 取證手段區分說    竊聽竊錄：和平手段，無須排除。

                       詐欺利誘：視有無違反社會良心或誘發虛偽陳述。

                       強暴脅迫：當然排除。

      è實務98台上578似採「取證手段區分說」

        原則無須排除è另有民事、刑事責任，抑制私人不法取證。

        例外：暴力、刑求等方式è違反任意性、高度虛偽可能、避免鼓勵私人暴力取證

※ 驊：禁用與否取決於搜證難易程度。

   鵬、義：線民屬公務員手足延伸，適用依附性禁止。

4、證據禁止使用之放射效力（毒樹果實理論）：最初證據一旦被違法蒐集（毒樹），則經由該證據所衍生之第二次證據（果實），亦應加以排除。

（1）贊同說：導正紀律觀點。貫徹規範目的。

（2）反對說：有礙發現真實。毒樹、毒果間之因果關係難以認定。

             可能產生變相誘導警方違法取證。

（3）折衷說：依個案衡量，考量下列因素

   主觀違法因素：善意例外。

   合法取得證據之假設：無可避免發現之例外。

   稀釋程度：不及於再再衍生之證據。

5、第一次自白不合法，但第二次自白合法，第二次自白有無證據能力？

（1）實：視第二次自白是否出於自由意志 

         仍處於先前恐懼狀態èX。

         有相當時間經過＋有選任辯護人èˇ。

（2）德（鈺、驊）：應先告知被告第一次自白無證據能力後，第二次自白始有證據能力。

（3）美（鵬）：區分

     第一次自白係違反§156：依毒樹果實理論è原則X（稀釋例外ˇ）

     第一次自白係違反其他規定（EX.§93-1Ⅱ、§95）

         檢察官能證明第一次自白之任意性：ˇ。不適用毒樹果實理論

         檢察官能證明第一次自白之任意性：依毒樹果實理論è原則X（稀釋例外ˇ）

5、實務有關使用禁止之見解

（1）違法監聽：無證據能力。因為手段應合法純潔公平公正。

                               侵害憲§12秘密通訊自由。

                               抑違法偵查。

（2）訊問未全程錄音錄影（§100-1Ⅰ）：審酌司法人員違法之主觀意圖。客觀情狀。侵害人權之輕重。訴訟上防禦之不利益程度。該犯罪所生之危害。禁用該證據對抑制違法蒐證之效果。有無發現該證據之必然性。è本於人權保障、社會安全之均衡維護，依比例原則具體認定。

（四）證據排除法則（美）

（五）權衡理論（參§158-4立法理由及93台上664例）

   無相當理由或犯罪嫌疑重大，不得侵犯人民隱私財產自由。

   強制處分除有例外情形，應符合令狀原則。

   強制處分之執行應合理。

   無異鼓勵重罪違法取證。

   違反無罪推定。

   審核證據能力時，尚未為實體調查。

十二、傳聞法則

（一）意義

   排除傳聞證據之證據能力的法則。傳聞證據因為涉及二人的知覺、記憶、表達瑕疵，且又不能以具結、詰問方式控制，故不能成為證據。

（二）§159Ⅰ

   被告以外之人於審判前之陳述，除法律有規定外，不得作為證據。

1、被告以外之人：包括共同被告、共犯、被害人。

2、陳述：包含敘述性動作。EX.指認嫌犯。

3、陳述須有關「待證事實之真實性」。下列非屬傳聞證據：

（1）陳述本身即是待證事實。EX.證人甲陳述「乙曾說『丙是殺人犯』」，係為證明乙犯§310誹謗罪。

（2）行為中之言語部分。EX.證人甲「我聽到被害人乙喊『救命』」。

（3）證明對聽聞該陳述之人的影響。EX.證人甲「我聽到乙對丙說『我要殺死你』」è用以證明丙得主張正當防衛。

（4）證明陳述人之認知。EX.證人甲「乙曾向丙說過剎車有問題」è用以證明乙具有過失。

（5）證明陳述人之心理。EX.證人甲「乙說自己是外星人」è用以證明乙之精神狀態。

（6）作為彈劾證據使用EX.提出證人先前自我矛盾之陳述，來減低證明力。

（三）傳聞證據之類型

1、傳聞供述：審判期日以他人之陳述為其陳述內容。

2、證據書類：在審判期日外所作之陳述書或錄其陳述之筆錄。

（四）傳聞證據排除之法理

1、違反直接審理法則。2、未經具結。3、剝奪對造之反對詰問。

（五）傳聞法則之例外（法理基礎：具有可信性及必要性）

1、被告以外之人於審判外向法官所為之陳述（§159-1Ⅰ）。

（1）所有法官均屬之，不限於本案審理之法官。

（2）學批：架空直接審理原則。規定太過簡略。未限於供述人死亡、疾病、所在不明或於國外、前後供述不一致時。

（3）財：應限於訴訟程序中法官依法訊問時，且須經當事人反對詰問，若無，應有無法到庭之例外情形。

2、於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情形外（§159-1Ⅱ）。

（1）立法理由：仍須具結、檢察官不至於違法取供。

（2）同§159-1Ⅰ之缺失外,亦生祕密證人制度è剝奪反對詰問，違憲（#384）。

（3）實務對此作限縮作出合憲性解釋

     早期：須符合§159-3＋偵查中經被告或辯護人為反對詰問。

  ˇ 晚近：可於審判階段行使反對詰問而補足（無須符合§159-1Ⅰ）。

         反對詰問應與傳聞證據例外脫鉤觀察。

         偵查中行使反對詰問有困難，縱行使亦難與審判中有相同效果。

（4）偵查中未為反對詰問，審判時亦無法補為之？

     實：無證據能力。

     鈺：依容許例外之判斷法則

         è即對被告不利之證人，未給予質問權保障時，有無正當化事由。

         義務法則：法院有盡力促成質問之義務。

         歸責法則：無法質問不可歸責於國家。

         防禦法則：採行其他替代方法，補償平衡之。

         佐證法則：不得作為有罪之唯一依據。

3、於偵查輔助機關調查中所為之陳述與審判中不符，其先前之陳述具有可信性及必要性（§159-2）。

（1）證人偵查中陳述目擊犯罪事實，審判時卻稱忘了或不知道，是否符合§159-2？

     肯定（實）：採廣義解釋。

     否定：此時等同未陳述。

     折衷  始終表示忘了或不知道è依§159-3。

           重要之點始稱忘了或不知道è依§159-2。

（2）證人於檢察官偵訊時之證言與審判中不一致

     實：依§159-1Ⅱ。

     學：形式上雖依§159-1Ⅱ，但實質上其可信程度須§159-1Ⅱ「除顯有不可信」調整至§159-2「較可信之特別情形」。

4、審判中生死亡、失憶、所在不明或國外、拒絕陳述，其於偵查輔助機關調查中所為之陳述，經證明具可信性及必要性（§159-3）。

（1）多數學說及實務均認本條僅為例示，只要經證明具有特別可信之特別情況（可信性），且為證明犯罪事實存否所必要（必要性），即可類推適用。

（2）證人偵查中陳述目擊犯罪事實，審判時卻依法行使拒絕證言權，偵查中證言可否作為證據？

     甲說：X。不符合§159-2。

     乙說：ˇ。廣義解釋§159-2。

  ˇ 丙說：ˇ。只要具有可信性及必要性，可類推§159-3。

5、具特別可信之文書：例行性公務、業務所記載之情形（§159-4）。

（1）立法理由

   公務員職務上製作之紀錄、證明文書：因為攸關公務員責任、榮譽，有刑事及行政責任

     è正確性高，可受公開檢查。

   業務上之紀錄、證明文書：因為業務過程不間斷，有規律而準確之記載，通常有會計人、記帳人員核對，且無預先偽造之動機，於法庭上重現亦有困難。è醫生之急診日誌X。

   其他：官方公報、統計表、體育紀錄、學術論文、家譜。

（2）學說：指例行性文書，其經常處於可受公開檢查之狀態，其錯誤容易發現並即時糾正。

（3）實務：未考慮例行性，而就各個具體文書逐一檢驗

   警察之酒測報告：酒精濃度呼氣測試è證據文書，非傳聞；若係警察依目視所製之職務報告，個案判斷是否符合§159-4。

   檢察官之勘驗筆錄：§159-4。

   警察勘驗影片內容是否為盜版或有無猥褻內容之報告：§159-4，但是否盜版或猥褻，如涉及警察個人之判斷，應依§160。

   偵查中之搜索、扣押筆錄：§159-4。

   交通事故現場圖：§159-4。

   交通事故調查表：§159-4X、§206X。

   地政之複丈成果圖  檢察官或法院囑託：§206。

                       非檢察官或法院囑託：§159-4。

   失竊報案紀錄：僅可能適用§159-2或§159-5。

   診斷證明書：依§159-4各款檢驗。

   火災現場調查報告：§159-4。

   外國法院依互助協定所為之調查筆錄

         該互助協定已經立法院審議通過：§159Ⅰ「法律另有規定」。

         該互助協定未經立法院審議通過：§159-4。

   通聯紀錄  機械性紀錄：非屬傳聞證據。

               人為紀錄  公營電信：§159-4。

                         民營電信：§159-4。

6、經當事人同意，且法院審酌認為適當（§159-5）

（1）同意後可否再請求傳喚證人到庭詰問？

     肯定：同意僅賦予證據能力，不代表喪失詰問權。

  ˇ 否定：促使謹慎同意，抑制傳聞書面之使用。

（2）非聲請調查傳聞證據之人同意即可，辯護人能代被告同意，但不能違反被告意思。

（3）§159-5Ⅱ包括默示同意，惟學者認為被告無辯護人時，不得適用。

（4）§159-5之同意，僅同意使用傳聞證據，不當然使其他違法取證之瑕疵治癒。

7、其他  鑑定人之書面鑑定意見（§206）。

         其他法律。

8、學說

（1）司法程序外所為之陳述，立法密度嚴重不足，有礙發現真實。EX.將死前之陳述。（要件：陳述人相信其將死亡è檢察官舉證）。

（2）「顯有不可信」、「較可信」：混淆證據能力與證明力。

（3）§159-1侵害反對詰問。

（4）未採強制律師代理，被告未必瞭解同意之意義。

（5）§159-1Ⅱ可能發生，檢察官故意不傳證人è迫使被告主動傳喚（原則不得誘導）。

     立法修正：主張積極事實存在者，負舉證責任，並為主詰問。

※ 警訊筆錄之證據能力

1、修前  實：ˇ。直接審理筆錄。

         學：X。（1）所謂直接審理 

                     形式直接：整個審判程序，法官須始終在場（禁止接力賽原則）。

                     實質直接：禁止使用派生、間接證據（禁止更換跑道原則）。

                （2）違反法定調查程序。

                （3）非§165：此乃針對文書本身就是原始證據。EX偽造文書。

                （4）§196非§159之例外：修前「偵查中或審判中」亦生誤會è92修「法官合法訊問＋當事人詰問」。

2、修後：屬傳聞證據，原則無證據能力。

※ 測謊

一、性質   供述：未經被告同意è侵害緘默權（不自證己罪）

        ˇ 心理狀態：涉及人格權，故仍應得被告同意。

二、有無證據能力

    肯定：但須符合1、受測者同意，且事前已告知得拒絕。

                   2、專業測謊員。

                   3、測量儀器良好。

                   4、受測者身心狀態正常。

                   5、測謊環境良好。

※ 違反緘默權之自白：被告行使緘默權，但檢察官或法官仍持續訊問，被告遂自白è自白無

   證據能力。因為緘默權為積極權利。

※ §158-2Ⅱ之缺失

1、僅限偵查輔助機關è檢察官、法官 條文（實）：§158-4。

                                    義、財：無證據能力（緘默權保護屬絕對告知義務）。

                                    鈺：無證據能力。依三階段審查基準。

                                    鵬：無證據能力（推定無任意性）。

                                    傑：原則X。例外：已知有權利。

2、限於拘提、逮捕之被告、犯嫌è自首、傳喚、自行到場？   甲（實）：§158-4。

                                                     ˇ 乙：類§158-2。

                                                        丙：有證據能力。

※ §100-1Ⅰ全程錄音錄影

1、法理基礎：（1）確保訊問程序之合法性。（2）擔保警訊筆錄記載之真實性。

2、縱有辯護人（選任辯護權）在場，仍應履行§100-1Ⅰ（國家機關義務）。

3、「必要時」應全程錄影：最輕本刑5年以上。

                        犯嫌否認犯行。

                        被告可能主張違法取供。

                        將被告帶往現場模擬犯罪。

                        §100-3Ⅰ。

4、「急迫情形且經記明筆錄」，可免除錄音、錄影

    何：等同於§100-3Ⅰ。

ˇ  財：有明顯立即之危害，而認有當場實施偵訊必要，而事實上當場又無錄音設備。不等同於§100-3Ⅰè即並非基於急迫情形所為之夜間訊問即可免除錄音、錄影，仍須限於無法即時備妥設備始可免除。

        （1）規範目的  §100-3Ⅰ：著重嫌犯睡眠權利，欲違犯應符合比例原則。

                       §100-1：強調國家義務，應解為事實上不及備妥錄音設備，而有當場訊問之必要。

        （2）夜間訊問時更需要錄音來擔保其陳述自由。

5、優先調查：被告抗辯未為如筆錄所載之陳述，應先勘驗訊問錄音以判斷得否作證。

6、違反§100-1Ⅰ得否上三審？

   行為：訴訟程序違法，且顯於判決無影響èX。

   內容：若所取得之筆錄，直接涉及犯罪事實之認定（非顯於判決無影響）èˇ。

7、完全未錄音，所得筆錄之證據能力？

   直接適用§100-1Ⅱ（何）è批：恐逾文義，且有礙發現真實。

   不利推定說：原則推定為非任意性自白，檢警負舉證責任。

   個案權衡（實）：但其混淆§158-4與§156Ⅰ。

※ 100-3夜間訊問禁止

1、規範目的

（1）防止疲勞訊問è本屬§98之不正方法。

（2）積極保護人權：夜間享有睡眠、免於忍受偵訊之自由，具有擔保緘默權之機制

                   è屬憲§8正當法律程序。

2、「詢問犯罪嫌疑人」è若為被告以外之人？實：不適用。可夜間詢問證人。

3、例外：

（1）明示同意：應以書面載明意旨，並使被告簽名或捺指印。

（2）夜間拘捕查驗身分。

（3）經檢察官或法官許可。

     實：文義解釋。

     學：依正當法律程序之觀點，須具有§100-3「有急迫情形」，否則仍屬不正訊問è§156絕對排除。

（4）有急迫情形

4、檢察官或法官可否夜間訊問？

   文義上：ˇ。§100-3僅限司法警察（官）。

   學：仍須有§100-3「有急迫情形」，否則仍屬不正訊問

十三、裁判

（一）意義

   訴訟上處分，指法院或法官認定事實、適用法律所為之意思表示。

（二）種類

1、  判決：法院依法定程式為之，原則應經言詞辯論è上訴救濟。

     裁定：（1）原則不經言詞辯論、無一定程序。例外：當庭聲明所為之裁定，應經訴訟關

               係人陳述（§221）、羈押裁定應訊問被告（§100、100-1）。

          （2）  終結訴訟關係EX.§362、§433，由法院為之。

                 訴訟程序、訴訟指揮、個別法官即可為之。

2、兩造缺席判決與一造辯論判決：兩造缺席判決無庸指定審判期日、無須傳喚當事人

（1）兩造缺席判決（得不經言詞辯論）

   免訴、不受理、管錯判決（§307）。

   第二審駁回不合法上訴、維持形式判決而駁回、發回判決（§372）。

   第三審判決（§389Ⅰ）

   為受判決人利益而聲請再審之判決（§437Ⅰ、Ⅱ）

   非常上訴判決（§444）。

   簡易程序判決（§449）。

（2）一造辯論判決

   不待被告陳述：§294Ⅲ、§305前後、§306、§371。

   不待自訴人陳述：§331Ⅰ後（已刪）、§332。

   不待當事人陳述：§498附民判決。

3、  實體裁判（須經言辯）  有罪判決è本案判決：有實體確定力。

                           無罪判決è本案判決

     形式裁判（未經言辯）  訴判判決è本案判決

                           不受理判決è非本案判決：無實體確定力。

                           管轄錯誤判決è非本案判決

（三）成立 

   內部要件  個別法官之裁定：由各該法官決定。

             法院裁判  獨任制：由獨任法官決定。

                       合議制：依評議決定。

   外部要件  原則：製作裁判書時成立。

             例外：宣示時裁判書尚未製作，宣示時成立。

（四）生效 

   判決  經言詞辯論者，應宣示è宣示時生效。  è均應送達，法定期間

         不經言詞辯者，無庸宣示è送達時生效。  自送達時起算（§349）

   裁定  當庭所為者，應宣示è宣示時生效      è得抗告者，均應送達，法定

         非當庭所為，無庸宣示è送達時生效      期間自送達時起算（§406）

※不得抗告且當庭宣示之裁定è記載筆錄，無庸制作裁定書送達（§350）

※宣判之法官是否以參與審理之法官為限？

  裁判書製作è宣示：僅照本宣告，不以參與審判之法官為限（§313）。

  宣示è裁判書製作：此時未參與審理之法官無從參與宣示è§379。

（五）效力

1、拘束力：裁判作成生效後，裁判者及受裁判者均受其拘束。

   裁判者  原則：不得逕行撤銷或變更（裁判之自縛性）。

           例外  誤寫、誤算之顯然錯誤得以裁定更正。

                 裁定：抗告有理由時，原審法院得自行更正（§408Ⅱ）。

   受裁判者：只能依上訴、抗告等通常救濟方法聲明不服。

2、確定力：裁判確定後所產生之效力。

（1）裁判確定之時點  本不得聲明不服：裁判生效時確定。

                     得聲明不服：兩造均不得聲明不服時確定。

                                 逾法定期間：期間屆滿時。

                                 捨棄權利：捨棄時。

                                 撤回權利：撤回時。

（2）形式確定力：不得依通常方式聲明不服。

     è法院誤合法上訴為不合法，而程序上駁回判決確定後，倘嗣後發現上訴合法，得否逕就合法上訴為實體裁判？

     早期實務：ˇ。程序判決，不生實質確定力。

     近來實務  利益被告：逕為實體判決。

               不利益被告：具有判決形式，依非上撤銷後，始回復訴訟程序（#271）。

  ˇ 學者：X。區分利益、不利益無依據，依一體適用#271。

           理由：程序上駁回之判決，亦生終結訴訟關係（不告不理）。

                 基於裁判之拘束力，縱有不當，亦不得逕行撤銷變更。

                 基於形式確定力，應依非上撤銷違法判決。

（3）實質確定力：一事不再理、禁止再訴、既判決。

   實體裁定亦有一事不再理：EX.減刑裁定、撤銷緩刑宣告、更定執行刑。

   時之範圍（何時之前所生之同一案件，始受一事不再理） 

     判決確定時：不當擴張，並無審判可能性

     宣示判決時：可能造成言詞辯論終結後繼續犯行，卻為既判決所及。

  ˇ 言詞辯論終結時：有審判可能性，方賦予既判力。縱再開辯論，仍會再有言詞辯論終結時點。

   物之範圍：即同一性。

（4）確定力之排除：再審、非上、回復原狀。

3、執行力

4、證明力  聲明再審之要件（§420Ⅱ）EX.偽證、誣告。

           附帶民事之判決依據（§500）

           作為他罪成立與否之證明EX.收受贓物應以他人財產犯罪成立為前提。

（六）無效判決 

1、類型  無審判權。

         無訴訟關係è訴外裁判。

         對不適格被告EX.無當事人能力。

2、救濟途徑：上訴、非上（#135）。

十四、偵查

（一）通則

1、偵查程序之意義：檢察官為決定提起公訴與否，而調查犯人及證據之程序。

                   è提起公訴後，仍得為調查，但以任意處分為限。

2、偵查之目的：（1）篩漏功能。（2）蒐集並保全證據功能。

3、檢警關係：檢察官為主、警察為輔（現行法制，但現實面則相反）。

※退案審查制（§231-1）

  鈺：鞏固檢察官偵查主導者之角色  §228Ⅱ：檢è警。

                                  §231-1：警è檢è退回警

  義：（1）檢警平行隸屬不同行政機關，偵查時卻有上下位階關係。

     （2）檢察官既有主導權，應自為偵查，不應將案件退回。

     （3）改採「雙偵查主體」或賦予警察蒐證權限。

          證據蒐集面：確認犯罪是否存在及釐清犯人為何人（警察）。

          證據篩選面：判斷得否提起公訴及日後向法官證明自己心證（檢察官）。

4、偵查發動之原因：§228Ⅰ告訴、告發、自首、其他情事知有犯罪嫌疑。

   §228Ⅰ表彰（1）檢察官為偵查主體。（2）偵查發動原因。（3）發動偵查之門檻。

             （4）偵查法定原則。（5）國家訴追原則。

5、偵查不公開（§245Ⅰ）：程序不公開、內容不公開。

（1）目的：保護犯嫌、貫徹無罪推定。

           保護相關人士之權利（EX.隱私、名譽）。

           偵查階段國家機關之資訊優勢。

（2）辯護人之在場權（§245Ⅱ）：89修後，並得陳述意見。

※ 偵查：知有犯罪嫌疑（§228Ⅰ）

   羈押：重大犯罪嫌疑（§101、§101-1）

   起訴：足夠犯罪嫌疑（§251Ⅰ）è有罪判決之高度可能性

   有罪判決：亳無合埋懷疑之有罪確信（§299Ⅰ）

6、任意偵查原則：偵查原則上以任意處分方式為之。EX.§228Ⅲ。

7、偵查終結：法定原則為主、便宜原則為輔（義：修法後改採便宜為主）

8、起訴後得不繼續偵查？（實）ˇ。但限於任意偵查，若須強制處分，應聲請法院為之。

（二）偵查之開始

1、告訴：告訴權人向偵查機關申告犯罪事實，並表示希望訴追之意思表示。

（1）  非告訴乃論：告訴僅為偵查開始之原因，且申告犯罪事實即可。

       告訴乃論：不僅為偵查原因，且為訴訟條件。除申告犯罪事實外，尚須表示希望訴追之意思。

     絕對告訴乃論：無論何人犯此罪均為告訴乃論（重事實）

                     è不限於指名告訴之人、不受其罪名之拘束。

     相對告訴乃論：特定人犯此罪方為告訴乃論（重犯人）EX.親屬間竊盜、詐欺、侵占、背信è須指明犯人，效力限於指名告訴之人。

※

	非告訴乃論	告訴乃論
得否撤回告訴	X	ˇ
得否撤回自訴	X	ˇ
得提起自訴之時點	開始偵查前	偵查終結前（限於被害人）

（2）告訴權人：有權告訴之人（§232~§235），且得為告訴時（§237Ⅰ）

   被害人：犯罪當時直接受有損害之人è尚得自訴。

     A.直接  單純保護國家或社會法益：X。EX.偽證、湮滅罪證、瀆職、枉法裁判。

             非單純保護國家或社會法益：ˇ。EX.誣告、凌虐人犯。

     è學批  分類紛亂恣意。EX.枉法裁判為何僅單純保護國家法益。

             實務限縮被害人係為限制自訴，但告訴僅為促發偵查，與自訴會促發審判不   同，無須為相同解釋。

             根本解決之道：以交付審判取代自訴，則可採廣而統一之概念。

     B.受有損害：若提起告訴者，非實際受害人

                 所訴事實足認被害為己訴è§252（有一事不再理）。

              ˇ 須實際受害之人è§255Ⅰ（無一事不再理）。 

     C.人  自然人：理解告訴之意思能力。

           法人：由代表人代為提起告訴。

           非法人團體：原則－X；例外－法律另有規定。

   配偶：經合法結婚且婚姻關係持續中。

     被害人之配偶（犯罪告訴權）：§233Ⅰ、§234Ⅴ（侮辱誹謗死人）è基於配偶身分而取得告訴權，故有無配偶身分應以告訴時為斷。

     犯人之配偶（專告訴權）：§234Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ（血親性交、通姦、和誘有配偶之人）

                          è因直接被害而取得告訴權，故有無配偶身分應以犯罪時為斷。

   法定代理人：告訴時被害人尚未成年（不論是否結婚），且尚未死亡。

   其他親屬：§233Ⅱ、§234Ⅰ、Ⅳ、Ⅴ、§235。

   代行告訴人（不得撤回告訴）（§236）：告訴乃論之罪無得為告訴之人或得為告訴之人不能告訴時。

     A.不得與被害人明示意思相反。

     B.限定告訴權（§234Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ）無代行告訴人之適用。EX.老公通姦，太太自殺。

※獨立告訴權：配偶、法定代理人

1.  

   EX.被害人已表示不追究或已撤回告訴，獨立告訴權人得否再行告訴？

2、被害人已死亡，得否與被害人明示意思相反？

甲說：獨立告訴權不受影響。均得告訴或撤回告訴。所謂獨立告訴，係固有權利，並非代行被害人之權利，故不問被害人之意思如何

乙說：獨立告訴權人均不得與被害人明示意思相反。

丙說（文義解釋）  被害人尚生存：獨立告訴不受影響。

（實務傾向此說）  被害人已死亡：配偶部分不得與被害人明示意思相反。

管見：應採乙說。

（1）按每個人均為獨立之個體，受憲法人性尊嚴、自由權之保障，有權就其個人之權利義務之事項自主決定，配偶、法代縱有一定身分關係，亦不得代為決定。

（2）故所謂獨立告訴，僅指無須被害人委任或一定事實發生（如被害人死亡），即有權提起告訴，但非謂其因此得與被害人之意思相左。

（3）蓋刑法所保障之法益，僅限於直接被害人，至於配偶、法代至多僅為間接被害人，其保障係透過民法上身分權受侵害之損賠。而告訴乃論之罪，既然認為刑事政策上乃被害人得自由處分之法益，自應以直接被害人之意思為斷，間接被害人不應反客為主，擁有決定權。

（4）告訴乃論之罪如毀損等，得經由事前之同意而阻卻違法，故亦允許事後宥恕而免除刑事責任。若允許獨立告訴權人與被害人意思相左，將發使被害人意思在事前與事後效果不一的矛盾現象。

（5）丙說因被害人死亡，配偶之告訴權方受限制，全無理論上依據。且若被害人已死亡時，其生前意思尚得拘束獨立告訴權人，則舉輕以明重，解釋上被害人尚生存時，其意思更應拘束獨立告訴權人。

（3）告訴期間（§237）：知悉犯人時起，6個月內（僅限於告訴乃論之罪）。

   知悉：確悉犯罪行為及犯人，且此犯罪行為已實行完畢。

   犯人有數人時：分別起算（實務）。

   有數得為告訴之人，一人遲誤期間，效力不及於他人（§237Ⅱ）。

   代理告訴權人（§233Ⅱ）：受自己與本人之雙重限制。

   代行告訴權人：自指定時起算，且仍受本人告訴期間限制。

   於自訴之影響  告訴乃論之罪之告訴期間＝自訴期間（§322）。

                   自訴遭不受理或管錯判決è無須另行告訴（§336Ⅱ）

（4）告訴之方式：以言詞或書狀向檢察官或司法警察官為之（§242Ⅰ）

   得委任告訴代理人

     A.告訴代理人不以律師為限（§236-1Ⅱ未準用§29）。

     B.最多3人（§236-1Ⅱè§28）。

     C.權限獨立（§236-1Ⅱè§32）。

     D.審判中告訴代理人得到場陳述意見，但應重新提出委任書狀（§271-1）。

     E.審判中，以律師為告訴代理人方得閱卷。

   告訴  附條件è告訴無效。

           附限制è告訴本身有效，但限制無效。EX通姦僅對第三者提告訴。

   審判中補正告訴（實）：仍應向檢察官或司法警察官為之，若向法院為之，告訴不合法。惟可在法院審理時，向到庭實行公訴之檢察官為之。

   二審時可否補正告訴？

     肯定：檢察官通知二審法院即可，不得另行起訴。

     否定：無法事後補正告訴，使一審判決變為合法。且撤回告訴應在一審言辯終結前。

（5）告訴不可分（此處僅論主觀不可分，客觀不可分請參六、訴訟客體）

   意義：告訴乃論之罪，僅對共犯一人告訴或撤回告訴，其效力及於他共犯。

   理由：告訴權之行使，僅就該犯罪事實是否告訴有自由決定之權，並非使其有選擇所告訴犯人之意。

   要件  共犯：包括任意共犯與必要共犯。

           告訴乃論之罪

           訴追條件一致  絕對告乃：ˇ。（對一人告訴，及於全部）

                         相對告乃：ˇ（通）

                         一為非告乃，一為相對告乃  對非告乃告訴：X。

                                                   對相對告乃告訴：無所謂及或不及

   適用範圍  提出告訴不可分

               撤回告訴不可分è例外：撤回配偶，不及於相姦人（§239但）

               不得告訴不可分：刑§245Ⅱ配偶通姦而縱容或宥恕者，對相姦人亦不得告訴

               不得自訴不可分   早期實務、林永謀：ˇ。

                             ˇ 學說、#569：X。

               聲請再議不可分   褚：ˇ。再議乃告訴之延長。

※ #569

1、§321是否違憲？  解釋文：（1）§321係為防止對簿公堂、影響夫妻和睦、家庭和諧

                                è未逾立法形成自由。

                          （2）且尚得對配偶告訴，故訴訟權未受侵害。

                   不同意見書：訴訟權之核心內容為「有權利斯有救濟」，限制自訴，無關此核心領域。

2、主觀不可分效力是否及於不得自訴不可分？

（1）解釋文：X。自訴之性質與告訴有別，而與公訴相似è應準用§266而非§239。

                若不得自訴，則勢必先全部告訴，再對配偶部分撤回è徒耗司法資源。

                實務創設不得自訴不可分，非為維持家庭和諧及人倫關係所必要，且係對自訴權增加法律所無之限制。

（2）不同意見書：ˇ。自訴權非訴訟權之核心領域，其因司法解釋而受限制，無違憲之問題（批：係未考量法律保留原則）。

                     限制自訴之立法趨勢及§321立法目的。

                     虛耗司法資源，實則有限。

※ 甲夫乙女發生通姦，丙妻發現後

1、僅對乙女告訴è效力及於甲夫（§239提出告訴不可分）。

2、事後對乙女撤回告訴è效力及於甲夫（§239撤回告訴不可分）。

3、事後對甲夫撤回告訴è效力不及於乙女（§239但）。

4、若丙妻事後宥恕甲夫  對甲夫不得告訴（刑法§245Ⅱ）。

                       對乙女亦不得告訴（不得告訴不可分）（判例）

5、丙妻得否對乙女直接自訴   早實：X。不得自訴不可分。

                         ˇ #569：ˇ。上開實務係對自訴權增加法律所無之限制。

（6）告訴之撤回（§238）

   主體：告訴人è代行告訴人、繼承人均無撤回權。

   範圍：限於告訴乃論之罪。

   時期：一審言詞辯論終結前（包含再開辯論，但不含發回更審）

   程序：以言詞或書面為之  偵查中：向檢察官或司法警察官。

                             審判中：向法院。

   告訴權不得捨棄，縱捨棄亦得再提告訴。

   主觀效力：撤回告訴不可分。  

   效果：撤回告訴之人，不得再行告訴（§238Ⅱ）

     A.偵查中  告乃罪，撤回告訴：§252。

               撤回告訴之人再行告訴：§255Ⅰ

     B.審判中  告乃罪，撤回告訴：§303。

               撤回告訴之人再行告訴，檢察官誤為起訴：§303。

     C.原告訴人不得再自訴（§322）

※ ABCDE5人共同傷害甲，經甲提出告訴後，檢察官先起訴BCD，BC於一審程序，D已上訴二審，AE尚在偵查。

1、甲對A撤回告訴，效力是否及於E？ˇ。§239。

2、甲對B撤回告訴，效力是否及於E？ˇ。 無偵查中或審判中之區分。

                                        所撤回者乃犯罪事實。

                                        若區分審判或偵查中è不公平。

3、甲對B撤回告訴，效力是否及於C？   陳：X。起訴後主觀效力可分。

                                   ˇ 實：ˇ。從74.6^th決議意旨以觀。

4、甲對A撤回告訴，效力是否及於C？同上。

5、甲對B撤回告訴，效力是否及於D？X。撤回應於一審言辯論終結前。

※ 請求：外國政府申告犯罪事實，表示希望訴追之意思。

   告發：告訴權人以外之第三人向偵查機關申告犯罪事實。

（三）偵查終結

1、起訴：起訴條件

（1）犯罪嫌欵性：§251、252

（2）處罰可能性  訴訟條件  形式：§252、§255Ⅰ。

                           實質：§252。

                 處罰修件：§252。

（3）起訴必要性：§253、§253-1、§254。

2、不起訴

（1）原因 

     絕對不起訴：§252~、§255Ⅰ其他法定理由  程序法上理由。

                                                告訴不合法。

                                                依法不得告訴而告訴。

     相對不起訴  微罪不舉（§253）。 è 經告訴人同意者，不得

                 緩起訴（§253-1）。    聲請再議（§256Ⅰ但）。

                 執行無實益（§254）。

                 污點證人（證人保護法§14Ⅱ）。

                 少年犯罪（5年以下）（少年事件處理法§67）

（2）效力

   拘束力：檢察官對外表示即生效，不以作成處分書為必要。檢察官不得任意撤銷或更正è效果  被告視為撤銷羈押（§259Ⅱ）。

                                  扣押物原則應發還（§259Ⅱ）。

                                  得單獨聲請沒收（§259-1）。

   確定力

   A.時點  不得再議：處分作成時。

           得再議而未聲請：再議期間屆滿時（7日）。

           再議經駁回而未聲請交付審判：期間屆滿時（10日）。

           聲請交付審判經駁回：駁回時（因為不得抗告）。

   B.內容  形式確定力：不得聲請再議或交付審判。

           實質確定力：禁止再訴  §252~、~、§253、§254：ˇ。

                                 §252~、§255Ⅰ：X。

（3）實質確定力

   限於與實體事項有關，始有實質確定力。

   客觀範圍限於事實上同一案件，而不包括法律上同一。

   例外允許再訴 

   A.發現新事實、新證據（§260）

     早實：同§420，限於處分時已存在，處分後始發現。

  ˇ 晚實、學：處分後始發現ˇ（較§420廣泛）EX.傷害è傷害致死。

   B.有§420Ⅰ（§260）

   學批：A.顛覆控訴原則，檢察官有使案件終局確定之權。

           B.違反權力分立，促成檢察一體濫用之誘因。

           C.不起訴本質只是案件未達起訴要件之暫時性決定，如今卻有超越無罪判決之實質確定力。

（4）告訴人依§260請求檢察官起訴，檢察官認無此事由，應如何處理？

     褚：應為不起訴處分，以免剝奪聲請再議之權。

  ˇ 實：僅將不起訴理由通知告訴人即可，不必為不起訴處分。

     傑：區分  已重新偵查：應為不起訴處分。

               未重新偵查：通知告訴人即可

（5）無效不起訴處分

   類型：EX.  一部不起訴、他部起訴。

                一部不起訴後，又全部起訴。

                起訴後，又為不起訴。

                已自訴後，又為不起訴。（移送法院併辦即可）。

                雙重不起訴。

                告乃罪未經告訴，而為不起訴。

   救濟途徑：聲請再議，再議有理由撤銷不起訴處分（#140）。

3、緩起訴  被犯罪嫌疑充足（達§251起訴門檻）è批：難以發生實際作用。

           最輕3年以上、死刑、無期以外之罪。

           參酌刑§57、公共利益之維護。

           1~3年之緩起訴期間。

           得課以被告一定義務。

（1）緩起訴之撤銷（§253-3Ⅰ）：被告得聲請再議。

（2）實質確定力：處分期滿未經撤銷始發生è即緩起期間內，檢察官仍得再行起訴

               （鈺批：應提前至緩起訴確定時。）

（3）效果  追訴權時效停止進行

           縱為告乃罪，亦不得自訴。因為§323但通說認為仍應在偵查終結前。

           被告視為撤銷羈押、扣押物應發還、得單獨聲請沒收。

（4）違法撤銷緩起訴後起訴？

     實：存有明顯重大瑕疵，參#140法理è撤銷無效。  緩起訴期間未屆滿：§303。

                                                    緩起訴期間未屆滿：§303。

  ˇ 學：§303「未經撤銷」包含「撤銷不合法」≒§303「未經告訴」包含「告訴不合法」。

        è批實：#140乃在說明無效不起處，仍可再議救濟，與本件無關。

（5）被告逾負擔期間，但仍在猶豫期間內履行負擔？

     鈺：捷足先登說。視被告先履行補正或檢察官先行撤銷。

4、聲請再議（內部監督機制）

（1）主體：告訴人。

（2）期間：處分送達後7日內（送達前再議è有效）。

（3）須以書狀敘明理由，未敘明理由者，檢察官得逕予駁回，無庸命補正。但駁回後，若仍在再議期間內，可補提理由再聲請再議。

（4）§253、§253-1經告訴人同意者，不得再議。

（5）職權送再議（§256Ⅲ）  緩起訴處分，無得為再議之人。

                           §252且最輕本刑3年以上，無得為再議之人。

6、聲請交付審判（外部監督機制）

（1）主體：告訴人è學批：應放寬至告發人、利害關係人。

                 è目前：類推§236，指定代行聲請人。

（2）對象：再議經上級檢察長認無理由，而以處分書駁回者。若再議係不合法，以公函批示駁回è不得聲請交付審判。

（3）期間：接受駁回處分書後10日內。

（4）程式：委任律師提出理由狀，向該管一審法院聲請。未委任律師或未提理由者，無庸命補正。

（5）受理法院之審理

   受理法院   案件之事物、土地管轄法院。

             ˇ 檢察官所屬法院（實）：因為是對檢察官處分書之救濟。

   以合議行之。

   得為必要之調查（§258-3Ⅲ）

     實、益：以偵查中曾顯現之證據為限，不可就聲請人所提之證據為調查，亦不得蒐集偵查卷以外之證據（避免與§260混淆）。

  ˇ 傑、驊：a.不限於偵查卷宗內曾出現è交付審判之目的在調查是否有應起訴之事由，而非僅止於糾正不起訴處分之違法。

             b.且§260之效力時點在交付審判駁回裁定時，故兩者不衝突。

   交付審判之審查密度：僅能審查處分之合法性，除非檢察官違法裁量，否則不能審查合目的性。

     聲請不合法、無理由：駁回聲請（不得抗告）。

       聲請有理由：a.為交付審判之裁定（被告得抗告）

                     è學批：應不得抗告，而是賦予其陳述意見。

                   b.仿再審判，由原合議庭法院審理

                     è應由最高法院管轄避免易為有罪之「道德危險」。

（6）交付審判之效果：視為案件已提起公訴。

     學批：檢察官不會盡力為攻擊，應由告訴人委任律師實行公訴。

（7）交付審判之裁定後，應否再為起訴審查？

     肯（傑）：交付審判係為防止檢察官濫行不起訴；而起訴審查係為防止檢察官濫行起訴，兩者規範目的不同，交互適用才能兼顧利益。

              避免個別法官之恣意。

  ˇ 否（鈺）：裁定交付審判，可知已逾起訴門檻。

              此時檢察官並未濫行起訴。

              如仍須起訴審查，檢察官可故意不補正，而對抗交付審判。

              形式上準用§271~§318（§258-4），無§161Ⅱ之適用。

（8）交付審判後可否撤回公訴？

     鈺：X。形式上未準用§269。

             既已強制起訴，自不許以同一理由撤回，否則檢察官可以此抗。

             如仍須起訴審查，檢察官可故意不補正，而對抗交付審判。

             使訴訟程序循環。

     傑：原則－X。例外－聲請人請求檢察官撤回。

（9）聲請交付審判之撤回：裁定前或交付審判後一審辯論終結前（學批：應限於告訴乃論之罪）。

7、行政簽結            

（1）類型

   他字案  查有犯罪嫌疑：分偵字案。

             查無犯罪嫌疑：簽結結案（可隨時再偵辦、不適用再議）。

   通緝報結：以通緝而將案件報結，待被告到案後再另行分案。

   無§260情形而再行告訴。

（2）學批：無法律依據。架空偵查法定原則。規避不起訴處分之監督途徑。

十五、公訴

（一）公訴之提起

1、方式：檢察官向管轄法院（非其所屬法院）提出起訴書。

2、記載：有欠缺è§273Ⅵ

（1）被告姓名、年齡、性別等足資區別之特徵。

（2）犯罪事實（不採訴因制度，但仍應盡量特定）。

（3）證據。

（4）所犯法條（不足以拘束法院，縱漏引，亦為已全部起訴）。

3、卷證併送制度（§264Ⅲ）（配套為閱卷權）çè卷證不併送（證據開示）。

（二）公訴之追加

1、時期：一審言詞辯論終結前。

2、對象：與本案相牽連之犯罪（§7）或本罪之誣告罪（不限於同一被告）。

3、限制：須與舊訴得依同一訴訟程序進行è即相牽連案件合併審判之限制（審判權、審判程序、審判程度相同）。

4、方式：原則書狀，例外於審判期日得以言詞為之。

5、是否合併審判，由法院決之，不受檢察官之拘束è但應予被告陳述意見。

6、不允許訴之變更（原告或犯罪事實）。

7、公訴檢察官移請併辦：非公訴之追加，僅促使法院注意。法院審理乃依審判不可分，若無不可分，無庸為任何諭知或說明。

（三）公訴之效力

1、對人之效力（人之範圍）：即何人為檢察官所起訴之被告。

（1）判斷標準  表示說：以起訴書所載姓名。

               行動說：實際上以為被告實施訴訟行為。

               意思說：以檢察官實際真意。

     通說：原則採表示說，例外－發生人的錯誤或誤載è行動說。

（2）  單純誤記：裁定更正（行動說）。

       冒名（人對名錯）：裁定更正（行動說）。

       頂替（人錯名錯）（EX.甲殺人，乙頂替）      

            對甲：不得審判，應依殺人罪移送偵查

            對乙：應為無罪判決。移送偵查刑§164。

       冒名頂替（face off）（人錯名對）（EX.甲殺人，乙冒甲名受審，法院以甲名判決）è違反§221（言辯）、§281（在場）

            對甲  判決確定前：上訴   實：上級審應傳喚甲後，另行判決。

                                          è學批：剝奪甲之審級利益。

                                  ˇ 黃：裁定發回原審，對甲重新為審判。

                  判決確定後：非上。

            對乙：原判決對乙不生效力è移送偵查刑法§164

（四）公訴之撤回

1、主體：檢察官（不以起訴檢察官為限）。

2、時期：第一審言詞辯論終結前。更審中X。

3、事由  （1）發現應不起訴：§252çè§255Ⅰ乃公訴不合法è不受理判決。

         （2）以不起訴為宜：§253、§254。

4、程序：提出撤回書，附具理由。

5、效力（§270）

（1）撤回公訴，與不起訴處分有同一效力（§260）。

（2）撤回書＝不起訴處分書。

（3）撤回起訴於確定時生效è得聲請再議及交付審判。

（4）訴訟關係消滅è無庸為任何裁判。

（5）主觀上：對共同被告中之一人撤回起訴，效力不及於其他被告（起訴後主觀效力均為可分）。

（6）客觀上：對單一案件一部撤回è不生效力。

（7）對自訴之影響  不得自訴（§323Ⅰ）

                   亦不得依§260再行自訴（自訴章未準用§260），被害人若自訴，§343è§303。

十六、自訴

（一）自訴之提起

1、自訴權人 

（1）犯罪之被害人

   是否須有行為能力  實：ˇ。

                       鈺：X。意思能力。

   法人可否是被害人  實：ˇ。由代表人以法人名義起訴。

                       學：X。

（2）法代、直血、配偶 

   須被害人無或限制行為能力、死亡。

   須受§234Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ專屬告訴權之限制。

   係代理、繼受之性質，所以應以被害人名義，且同受被害人自訴權之限制。

2、自訴案件 

（1）不以告訴論之罪為限。

（2）一部得自訴、他部不得自訴  原則：全部得自訴。

                               例外：不得自訴部分為§319Ⅱ但。

（2）自訴經不受理或管錯判決，檢察官得偵查起訴，縱為告訴乃論，亦無庸另行告訴。

3、自訴之程式

（1）自訴狀記載被告犯罪事實證據所犯法條è不得以言詞提出。

（2）自訴狀應按被告人數提出繕本è未提出，裁定命補正。

※ 已提出繕本，但未合法送達被告。

   實：已告知被訴內容，且經合法辯論或已選任律師閱卷，並為辯論

       è不得認判決違法（#134、判例）。

   傑：應考量被告防禦權是否已受充分保障。

（3）強制律師代理制（避免濫訴、易敗訴）（92.9.1施行）

   若自訴人本身具律師資格，無庸再委任律師代理，但不得聲請閱卷。

   自訴代理人應有特別委任，始可撤回自訴、捨棄上訴、撤回上訴。

   施行前已起訴或上訴：無須委任律師代理。

   施行後始發回更審：應委任律師代理。

※

自訴人未委任代理人	第二審	第三審
自訴人上訴          ˇ	改判不受理說：依§364準用§392Ⅱ改判不受理。	依§395，上訴不合法判決駁回。
	上訴駁回說：應優先適用§367，上訴不合法判決駁回
被告上訴              ˇ	實：改判不受理。 （1）§37規定於總則，且依§364準用§319Ⅱ、§329Ⅰ。 （2）自訴人既選擇自訴程序，即有忍受義務。	無強制律師代理適用。 （1）原則不經言辯、書面審理，有言辯必要時，方須律師代理。 （2）自訴人已無濫訴。 （3）得不提答辯書（§383Ⅰ）
	學：無強制律師代理之適用。 （1）被告上訴合法，即應為實質審判。 （2）侵害被告上訴權利（本有機會受無罪判決，但卻因不受理而將來可能再被自訴或告訴）。 （3）自訴人已無濫訴情形。 （4）被告可私下對自訴人施壓，獲不受理判決。 （5）二審準用§330通知檢察官協助自訴即可。
職權上訴	同被告上訴實務與學說有爭議。	無強制律師代理之適用。

（二）自訴之限制

1、一般限制：§343è§303。

2、特別限制  §334：§319本、§319但、§321、§322、§323、§325Ⅳ、§326Ⅳ。

             §329Ⅱ未委任代理人

             §331自訴代理人兩次不到庭。

（1）已不得告訴或請求（§322）（限告訴人與自訴人為同一人時）

   逾告訴期間（§237）。

   撤回告訴或請求（§238Ⅱ、§243Ⅱ）。

   依法已不得告訴EX.刑§245Ⅱ。

（2）公訴優先原則（§323）

   §323Ⅰ「開始偵查 」 主觀說：以檢察官主觀認知標準。

                         客觀說   受理時說：以檢察官受理告訴、告發等。

                               ˇ 分案時說：無論分偵字或他字。

   §323Ⅰ但：告訴乃論罪不在此限  

               傑  起訴：X（不得自訴）。

                   不起訴：ˇ。對抗不起訴（§260不適用自訴）。

            ˇ 通、實：仍應在偵查終結前。

   §323Ⅱ情形  檢察官誤為不起訴處è無效之不起訴。

                 檢察官誤為起訴è§303。

   單一案件告訴後再自訴。EX.甲駕車肇事，撞傷乙及撞死丙，丙配偶提起告訴後，乙可否再自訴？

     肯定：尊重告訴乃論之罪被害人意願。

  ˇ 否定：參酌§319Ⅲ之法理，此時過失致死不得自訴部分為重罪，過失傷害得自訴部分為輕罪è全部不得自訴。

   單一案件自訴後再告訴EX.甲一拳打傷乙丙，乙自訴後，再丙再告訴

     修前§323Ⅱ「知有自訴」：指先有告訴，再自訴，不包含先自訴再告訴，故應對後告訴依§255Ⅰ為不起訴處分。

 ˇ  修後§323Ⅱ「知有自訴再先」：包含上開二者情形。è使§324成為具文，即無庸再對在後之告訴為不起訴處分。

（三）自訴之效力

   準用公訴  人之效力：無主觀不可分。

             物之效力：有客觀不可分。

（四）承受訴訟與擔當訴訟

	承受訴訟	擔當訴訟
主體	§319但得提起自訴之人	檢察官
原因	自訴人於辯論終結前死亡或喪失行為能力	自訴人於辯論終結前死亡或喪失行為能力，無人承受或逾期不為承受
程序	一個月內向法院聲請承受	由法院通知檢察官擔當
效果	取代原自訴人成為當事人	檢察官不會成為當事人，程序亦因而轉為公訴
承受訴訟之雙重限制	原自訴人與承受自訴人須均為得提自訴之人

※ §332法院何時逕行判決？何時通知擔當？

   §302~§304：逕為判決。

   非§302~§304  已澄清：逕為判決。

                未澄清：通知擔當。

（五）自訴之撤回

1、類型

（1）自動撤回：告乃或請乃罪，於一審言詞辯論終結前得撤回自訴（§325Ⅰ）。

               è實：發回一審更審，不得否撤回。

（2）曉諭撤回：§326Ⅰè§325Ⅰ（民事或恫嚇被告）è未撤回，§326Ⅲ裁定駁回。

（3）擬制撤回：鄉鎮市調解條例§25。

2、方式：書狀，審判期日或受訊問時得以言詞。

3、效力  訴訟關係消滅，法院無庸裁判。

         主觀效力無不可分。

         客觀效力：同告訴之撤回。

4、效果 

（1）§325Ⅳ  不得再自訴è§334。

             不得再告訴è§255Ⅰ、§303。

（2）不適用§260，但若發生新事實使告乃è非告乃（EX.傷害è傷害致死），檢察官得起訴。

（3）效力僅及於撤回之人。

（六）自訴之裁判

1、裁定駁回：均得抗告（§403），但不得再抗告（非屬§415）

（1）§326Ⅲ：第一次審判期日前，認有§252、§253、§254之情形è有一事不再理。

※ 學批：使法官扮演檢察官角色，回到糾問制度。

         告即應理，法院不能以微罪不舉而駁回，何況以不公開法庭為之。

         剝奪被害人透過自訴自力救濟，避免不起訴處分之權利。

（2）§333：犯罪成立與否以民事法律關係為斷，逾期未提民訴è無一事不再理。

2、終局判決：有罪、無罪、免訴、不受理、管錯（§335非經自訴人聲明，無庸移送）。

（七）自訴之追加：§343è§265。

（八）反訴

1、要件

（1）一審言詞辯論終結前。

（2）原、被告地位互易。

（3）提起自訴之被害人犯罪（犯罪之人同時為原自訴人與被害人），而自訴被告為其被害人。

（4）反訴事實與自訴事實直接相關。

（5）反訴符合得自訴之規定。

（6）不得對反訴再提反訴è但得為訴之追加。

2、效果：反訴具獨立性。

（1）§341  原則：反訴應與自訴同時判決。

           例外：有必要時，得於自訴判決後判決。

（2）§342：自訴撤回不影響反訴è反訴撤回亦不影響自訴。

（3）合法與否，分別認定。

（4）得否上三審，分別認定。

※ 單一性案件，一部為告乃，他部為非告乃，非告乃經檢察官開始偵查，告乃之被害人得否自訴？

   實：參照§319Ⅲ之法理  非告乃為重罪：X。

                         告乃為重罪：ˇ。

十七、審判

（一）通常程序

1、審理原則  直接  形式：§379。

                   實質：§379。

             言詞

             公開：§379。

             集中：準備程序（§271~§279）、更新審判（§293）。

2、準備程序

（1）期前準備工作

   補正起訴程序。

   指定審判期日：應預留就審期間（第一次審判期日之傳票）（§272）

                   è若違反   實：若被告已到庭陳述è顯於判決無影響，不得上三審（在押被告強制到庭，非自主到庭，瑕疵不治癒。）。

                           ˇ 學：被告可請求改定期日，若影響其防禦權è§380。

   傳喚並通知訴訟參與者。

   齊集證據方法。

   例外方得調查證據（§276、§277）。è何謂§276Ⅰ「預料證人不能於審判期日到場」？

   A.參§178證人無正當理由不到庭，始得科罰鍰並拘提之法理，須有正當理由足以預料證人不能於審判期日到場。

   B.準備程序訊問證人時，仍應踐行詰問程序。

（2）92修法：不得再從事實質調查證據

   刪§273「訊問被告」。

   刪§274「傳喚證人、鑑定人、通譯」。

   刪§279「訊問被告、蒐集或調查證據」。

（3）準備程序之法律效果

   §273Ⅱ：認定無證據能力，審判中即不得主張。

     è 準備程序之受命法官得否就有爭議之證據，判斷其證據能力？

     ˇ 否定（實、多）：受命法官無判斷之權，應由合議庭評議定之。

        肯定（義）：無證據能力應加以排除，避免訴訟延宕及合議庭心證受到污染。

   §273Ⅴ：無故不到庭，得對到庭之人行準備程序。

   §288Ⅱ：直接審理、傳聞法則之例外。

3、簡式審判程序

（1）立法理由

   合理分配司法資源、減輕法院負擔，以達訴訟經濟。

   明案速判，使被告免於訟累。

（2）適用案件

   非最輕本刑3年以上之罪或高院一審。

   於準備程序中。

   被告就被訴事實為有罪陳述（自白）。

   經法院裁定進行。

（3）應踐行程序

   審判長告知被告簡式審判程序之意旨。

   聽取當事人、代理人、辯護人、輔佐人意見。è益批：應得當事人同意。

   裁定進行。

（4）效果

   不適用傳聞法則。

   調查證據程序簡化，但仍受§156Ⅰ之拘束。

（5）簡式轉回通常：法院認不得或不宜è撤銷原裁定，並更新審判程序（當事人無異議者，無庸更新）。

4、審判期日

（1）流程：朗讀案由（§285）è人別訊問è陳述起訴要旨è告知§95（§287）è調查證據（§288Ⅰ）è本案訊問（§288Ⅲ）è調查科刑資料（§288Ⅳ）è依次辯論（§289）è當事人對科刑範圍表示意見（§289Ⅲ）è被告最後陳述（§290）è宣示辯論終結。

（2）被告最後陳述機會，可放棄不行使（EX.被告表示不必再陳述）è非§379。

（3）宣判期日程序

   時間：辯論終結後14天內宣判（§311）。

   方式：朗讀主文、理由書告以要旨（§225Ⅰ）。

   程序規定  被告可不出庭（§312）。

               強制辯護、辯護人未必要到場（§284但）。

               法官無須相同（§313）。

5、審判之應變

（1）再開辯論（§291）：辯論終結後（法院裁定）。

     ≠命再行辯論（§289Ⅱ）：依次辯論後，辯論終結前（審判長）。

（2）更新審判：重新從朗讀案由開踐行審判程序。

   法官更新（§292Ⅰ）：直接審理原則è應更新。

   間隔過久（§293）：集中審理原則è應更新。

   簡式審判裁定改用通常（§273-1Ⅲ）è得更新。

•  

       è構成§47「審判程序專以筆錄為證」之例外。

（3）停止審判

   應停止  §294Ⅰ：被告心神喪失。

             §294Ⅱ：被告因疾病不能到庭。

             §333：自訴而其犯罪成立與否，以民事法律關係為斷。

             §22：法官被聲請迴避。

   得停止  §295：犯罪是否成立，以他罪為斷，而他罪已經起訴。

             §296：被告已經起訴應受重刑之判決。

             §297：犯罪是否成立，以民事法律關係為斷，而民事已經起訴。

※ 犯罪是否成立以民事法律關係為斷

   自訴  民事尚未起訴：應停止（§333）。

         民事已起訴：得停止（§343è§297）。

   公訴  民事尚未起訴：不得停止審判。

         民事已起訴：得停止（§297）。

（4）變更起訴法條：法院於事實同一之範圍內，得自由認定事實、適用法條，不受檢察官所引法條之拘束。

   立法理由：不告不理、職權主義。

   要件：A.不變更起訴犯罪事實è若超出同一性  漏判è補判。

                                               訴外裁判（§379後）。

           B.刑法總則、分則、特別刑法之變更均屬之。

           C.限於§299有罪判決

             è免訴、不受理仍有變更法條之問題，法院得依職權變更（無庸引§300）

   適用§300之標準   通：同項款說。

                      鈺：只要影響被告防禦權之行使或可能造成突襲性裁判。

                          法律評價變更：ˇ。

                          事實基礎變更（不影響同一性）：亦有可能。EX.犯罪之日時處所有變更，而被告以不在場證明為防禦重點。

   變更法條之程序：A.踐行§95之告知義務。

                     B.給予被告充分辯明罪嫌之機會。

                     C.判決書引用§300。

     è若未踐行：§380、§379、§379çè實：未明白告知，但有調查，§380駁回。

（二）簡易程序（§449~§455-1）

1、要件

（1）地院管轄一審。

（2）非強制辯護案件（因為簡易程序原則不經言辯）。

（3）檢察官聲請或法院逕用（被告只能請求檢察官聲請）。

（4）案件之事實證據已明確。

（5）所犯為宣告緩刑、得易科罰金或易服勞動之徒刑及拘役、拘役或罰金（即不用關）。

（6）消極要件不存在（§451-1Ⅳ但）。

2、

	通常程序	簡易程序
適用案件	無案件限制	可宣告緩刑、得易科罰金或易服勞動之徒刑及拘役、罰金
程序發動者	檢察官、自訴人	檢察官聲請、被告請求、法院改用
管轄法院	地院è高院	地院簡易庭（§449-1）
上訴審	高院è最高	地院合議庭（§455-1Ⅰ）
審理方式	原則須經言詞辯論	原則：書面審理。例外：§449但
論罪科刑	無限制	須為有罪判決，且為可宣告緩刑、得易科罰金或易服勞動之徒刑及拘役、罰金
自白效力	§156Ⅱ	得否作為唯一證據？    實：ˇ。§449Ⅰ「…自白或其他現存證據…」 ˇ 學：X。仍須達有罪確信，自應有補強證據。

3、

	簡易程序（§449）	簡式審判（§273-1）
相同點	不適用傳聞法則（§159Ⅱ） 不須合議制（§284-1） 均得為略式判決。
不同點
適用案件	宣告緩刑、得易科罰金或易服勞動之徒刑及拘役、罰金	非最輕本刑3年以上或高院一審
是否自白	未必，僅須事證明確	必自白（§273-1Ⅰ）
管轄法院	地院簡易庭（§449-1）	普通法院獨任
上訴審	地院合議庭（§455-1Ⅰ）	高院è最高
程序發動者	檢察官聲請、被告請求、法院改用	必為法院（法院裁定）
審理方式	原則不經言辯（一審）（§455-3Ⅰ）	僅簡化證據調查程序
程序轉換	§452	§273「不得或不宜」

4、特徵：（1）間接審理（2）書面審理（3）不可變更法條（4）被告無從答辯。

5、求刑協商

（1）要件（§451-1）

   被告於偵查中自白。

   向檢察官（偵查中）或法院（審判中）表示願受科刑之範圍或願意接受緩刑之宣告。

   檢察官以被告表示為基礎，向法院求刑或為緩刑宣告之請求。

（2）效力

   拘束法院：法院應於檢察官求刑或緩刑之範圍內判決（例外：§451Ⅳ但）。

   限制上訴（§455-1Ⅱ）。

6、審理

（1）無罪、§452、非§449Ⅱ應轉換為通常。

※ 上訴後地院合議庭始認為無罪è撤銷原判決，逕依通常程序裁判è屬「第一審判決」，得上訴到高等法院。

（2）自白得否為判定有罪之唯一證據   實、多：ˇ。

                                 ˇ 林：X。僅調查證據方式簡化、且仍須達有罪判決之確認（須補強證據）。  

（3）被告以自白和檢察官交換緩刑，但法院認有§451-1Ⅳ但書之情形，被告可否撤回自白？

     無明文，應有民訴§422之規定「讓步或陳述不得作為裁判基礎」。

7、判決效力之延展時點（因為簡易判決無庸宣示）

   判決送達時：混淆「拘束力生效時點」與「既判力延展時點」。

ˇ 判決成立時：有無審判可能性。

8、立法論上簡易判決應得被告同意。

9、92修§449Ⅱ：職權改用簡易刪除「經法官訊問」è學批：仍應以被告對案件無爭執為前提，不能為減輕法院負擔，而剝奪被告接受正式審判之權利。

（三）協商程序（§455-2~§455-11）

1、要件

（1）非最輕本刑3年以上或高院一審（同簡式審判）。

（2）審判中çè偵查中（§451-1Ⅰ）。

（3）須檢察官聲請，經法院同意後始得開啟。

（4）第一審言詞辯論終結前或簡易判決處刑前。

（5）經雙方當事人合意，且被告認罪，由檢察官聲請法院為協商判決。

（6）消極要件之限制（§455-4Ⅰ）。

（7）協商期間不得逾30日（訓示規定）。

（8）宣告緩刑、2年以下、拘役、罰金。

2、程序進行

（1）不經言詞辯論（§455-4Ⅱ）。

（2）法院應於接受聲請後10日內，訊問被告並告以所認罪名、法定刑及所喪失權利。

（3）被告表示願受之刑逾6個月，且未受緩刑，法院應指定辯護人。

（4）不適用傳聞法則（§455-11Ⅱ）。

（5）不須行合議審判（§455-11Ⅱ）。

3、效果

（1）應於協商合意範圍內為判決（§455-4Ⅱ）。

（2）原則不得上訴。

4、  撤銷：被告得於§455-3Ⅰ程序終結前，隨時撤銷協商合意。

     撤回：檢察官得於§455-3Ⅰ程序終結前，撤回聲請（被告違反協議內容）。

5、法院未為協商判決：被告、代理人、辯護人在協商中之陳述，不得於本案或他案採為被告或其他共犯不利之證據。

6、得由書記官將主文、犯罪事實要旨及處罰條文記載於宣示判決筆錄，以代判決書。

   è但當事人聲請交付判決書者，法院仍應為判決之製作。

7、二審上訴

（1）原則X，例外：§455-10Ⅰ但。

（2）調查範圍以上訴理由書所指摘之事項為限。

（3）上訴有理由è撤銷原判決，發回一審依判決前程序更為審判。

8、偵查中有無協商程序之適用

   肯定：惟仍須起訴或聲請簡易判決處刑後，再聲請法官改依協商程序為判決。

   否定：若允許會導致檢察官懈怠其偵查職責。

9、檢察官聲請後，法院就同意與否，是否有決定權限？

   否定：法院原則上應同意。避免法官參與協商造成：

        （1）被告擔心不接受可能將來受較重刑罰。

        （2）影響法院公正形象。

        （3）法官產生對被告不利印象。

ˇ 肯定：法院應審酌（1）是否為得協商案件。

                   （2）被告嫌疑是否充足。

                   （3）訴訟程度是否足以令法院產生實體判決心證。

                   （4）被告之程序權是否有所維護。

10、檢察官違反協商合意，不向法院聲請依協商程序判決？被告若已履行部分協商內容？

（1）原則優先回復不利益前之程序，例如依§455-7，陳述不得作為證據。

（2）無法回復時EX.被告已辭職，為求公平正義，應要求檢察官有聲請之義務。

11、協商制度之疑慮

（1）買賣正義。

（2）檢察官之廣泛裁量權拘束法官審判權è有違審檢分權之控訴原則、法官獨立、權力分立。

（3）原則不得上訴è侵害訴訟權核心。

（4）僅以自白為判決基礎，違反證據裁判原則。

（5）當事人處分原則取代發現實體真實。

十八、上級審

（一）上訴通則

1、上訴之意義：上訴權人對下級法院未確定之判決，向直接上級法院聲明不服而請求撤銷或變更之救濟方法。

2、上訴權人

（1）當事人

   檢察官  為被告不利益。

             為被告利益。

             因告訴人、被害人之請求è檢察官可否拒絕？

                                     實：ˇ。檢察官有斟酌之權。

                                  ˇ 學：X。除顯無理由外，檢察官應即上訴。

   自訴人：只能為被告不利益。EX.父自訴未成年子竊盜，父不可為子利益上訴。

   被告  只能為自己利益。

           死刑或無期徒刑（修草擬刪）擬制上訴。

（2）被告之法代、配偶：為被告利益獨立上訴，可與被告意思相反（§345之適用，以被告生存為前提）。

（3）原審之代理人或辯護人：得為被告利益上訴，但不得與被告明示意思相反。

     è代理人或辯護人以自己名義上訴   舊實：上訴違背法律程式，且不得補正。

                                   ˇ 新實：應先定期命補正，不得逕予駁回（#306）。

（4）檢察官就自訴案件，得獨立上訴（§347）。

3、原審判決利或不利被告之標準：

（1）客觀、法律、主文è無罪＞免訴＞不受理＞管錯＞有罪之免刑＞有罪之科刑。

（2）以被告心神喪失判決無罪，被告可否上訴？

     否定：以主文認定有無上訴利益。

  ˇ 肯定：事涉被告名譽權。另有保安處分之無罪判決亦同。（均使基本權受影響）

4、上訴範圍

（1）數罪型：得一部上訴。未聲明為一部者，視為全部上訴。（§348Ⅰ）

（2）一罪型：一部上訴，其有關係部分，視為亦已上訴（§348Ⅱ）。

※ 有關係部分：該部分與上訴部分在審判上無從分割，因一部上訴而全部受影響。

   論罪與科刑上訴是否可分？

     實：X。

  ˇ 學  對論罪部分上訴，科刑部分不可分，視為亦已上訴。

         對科刑部分上訴，論罪部分可分。

   數罪中一罪è執行刑。

   主刑è從刑。

   未緩刑è論罪科刑。

   量刑過重è認事用法。黃、林反對：應有§370本文之適用。限制上訴、限縮爭點。

   認定事實è用法及量刑。

   實質或裁判上一罪。

※ 學：可分性準則

   上訴部分是否有其自主性。

   兩部在事實上、法律上可否分開處理。

   改判是否會產矛盾。

※ 檢察官起訴被告強盜、殺人，一審僅判殺人罪，強盜判無罪，檢察官與被告均僅對殺人罪部分上訴？

   實：視二審審理結果  二部均有罪，且具不可分性è上訴及於強盜。

                       強盜仍為無罪或雖有罪但為數罪è上訴不及於強盜。

   學：依可分性準則審查  正面觀察：得以原審判決未上訴部分為基礎，單獨審理上訴部分。

                        反面觀察：就上訴部分改判時，是否會與未上訴部分矛盾。

      è本件上訴不及於強盜。

5、上訴之效力  阻斷原審判決確定及執行。

               移審：須卷證送交上級法院始發生。

6、上訴程式

（1）向原審法院提出上訴書狀（書面）。

（2）應敘述上訴理由（96年§361修法後，二審亦應提出）。

上訴理由	二審	三審
補提期間	上訴期間屆滿後20日內	提起上訴後10日內
逾期未提出	原審應命補正	無庸命補正
何謂具體理由
何人有提出義務	一審之辯護人	三審之辯護人
簡易程序	不適用（§455-1不準用§361）	本不得上三審

（3）§361Ⅱ「具體理由」

   何謂具體理由？

 ˇ  具體指摘說：須就不服之判決為具體之指摘。

     具體指摘並說明違反經驗、論理法則說

   èA.違反經驗、論理法則屬法律問題，應係第三審始有之限制。

     B.不應苛求人民能為法律上之說明。

     C.立法意旨僅在限制空白上訴之情形，如「原判決認事用法不當」等。

     D.主張量刑過重而上訴，只須敘明過重之原因事實即可（EX.並非慣犯、家有老少），無庸說明原審就此之認定有何違法或不當。

   理由未具體應否命補正？X。一審僅審查理由之有無，至是否具體，係二審之審查範圍，且縱未具體亦無庸命補正，逕以上訴不合法，判決駁回。

（4）上訴期間

   判決送達後10日內。çè民事：20日。

   判決宣示前不得上訴。

   起算日：有上訴權之應受送達人接受判決之翌日。

   A.告訴人、告發人無上訴權，僅有請求檢察官上訴之權。

   B.法代、配偶以被告接受判決書之日為準。

   C.代理人、辯護人以被告接受判決書之日為準（除非其亦為送達代收人）。

   是否逾期以上訴狀實際到達法院之日為準。

（5）檢察官上訴，原審違反§352未將繕本送達被告之效力？

     符合下列要件時，訟訴程序雖有違法，但於判決主旨不生影響，非§380。

   被告有出庭應訊。

   法官有曉諭上訴意旨。

   公判庭檢察官有踐行論告。

7、

（§359均不得再上訴）	捨棄上訴	撤回上訴
意義	上訴之法定期間內明示不為上訴	提起上訴後又撤回
時間	判決宣示或送達後至提起上訴前	上訴後、判決前
主體	當事人	提起上訴之人
方式	書狀	審判期日得以言詞
對象	原審法院	原則：上訴審法院 例外：卷證未送交前，向原審
限制	須明確表示不為上訴。 須出於自由意志。 擬制上訴不受影響。	不得附條件（若附，撤回無效）。 為被告利益上訴，應得被告同意。 自訴人撤回，應得檢察官同意。 擬制上訴不受影響。

※

1、配偶為被告利益上訴，被告得否撤回上訴？X。提起上訴之人方得撤回（被告僅有撤回同意權）。

2、辯護人為被告上訴，被告得否撤回上訴？ˇ。其屬代理上訴權。

3、檢察官同意自訴人撤回上訴後，検察官得否再提上訴？   通：ˇ。同意撤回≠撤回。

                                                      黃：X。

4、就法律上一罪之一部撤回上訴è視為全部未撤回。

※  告訴撤回：限告訴乃論之罪（§238Ⅰ）。

    自訴撤回：限告訴乃論之罪（§325Ⅰ）。

    公訴撤回：不限告訴乃論之罪（§269）。

    上訴撤回：不限告訴乃論之罪（§354）。

（二）第二審上訴（§361~§374）

1、意義：不服地方法院之第一審判決，向管轄第二審之高等法院所為之上訴。

         çè高院一審，向最高法院上訴è第三審上訴。

2、立法例   續審制：繼續第一審之審判程序  得提出新事實、新證據。

                                          得以原審之訴訟資料為基礎。

            覆審制：重覆第一審之審判程序  得提出新事實、新證據。

                                          原審之訴訟資料不得引用，須重新調查。

            事後審制：審查原判決妥當與否  不得調查新事實、新證據。

※ 事後審之事實審查（鵬）

1、理論上事後審包括事實及法律部分，現行第三審係採事後之法律審，惟修草擬將二審改採事後審，故將包含事後之事實審查。

2、審查標準

（1）法律充分：依原有證據作最不利被告之認定，是否能達有罪確信。 

（2）事實充分：評估原有證據價值，是否能達有罪確信。

3、審查方式

（1）有罪判決：先依「法律充分」審查，應屬無罪或輕罪è自為改判無罪或輕罪。

               仍屬有罪è再依「事實充分審查」  證據充足è上訴駁回。

                                               證據不足è發回更審。

（2）無罪判決：依「法律充分」審查  合理懷疑其屬無罪è上訴駁回。

 

3、我國現採「覆審制」，其缺點為

（1）浪費訴訟資源。

（2）不利發現真實。

（3）造成一審懈怠。

（4）有礙人權保障。

（5）二審肥大化。（發回發交）

    è修草改採：事後審制兼續審制（二審）、嚴格法律審、許可上訴（三審）

4、原審法院之處理

（1）上訴不合法è裁定駁回（§362）。

   上訴不合法定程式：EX.判決宣示前上訴、辯護人以自己名義上訴。

   上訴為法律所不許：無上訴權人之上訴、無上訴利益、與被告明示意思相反（§346）

   上訴權已喪失：已捨棄或撤回上訴。

（2）上訴合法è送二審法院（§363）。

5、二審法院之處理

（1）原則：準用一審（§364）

（2）特別規定

   命上訴人陳述上訴要旨（§365）

   A.上訴人未必為當事人，且不以合法上訴人為限。

   B.未命且未自行陳述è§380。

   C.上訴人無正當理由不到庭  上訴人為當事人：§75、§331、§371。

                             上訴人非當事人   鈺：徵求被告意見，若無意上訴

                                                  è視為撤回。

                                              實：若被告已到庭è逕行審判。

                                                  （上訴人死亡時亦同）

   就上訴部分調查

   A.不以上訴理由指摘為限。

   B.不受一審限制，亦不以三審發回之點為限。

   一造辯論判決（§371）：有正當理由不到庭è只能上訴，無法聲請回復原狀。

6、二審法院之判決

（1）駁回上訴  上訴不合法（§367）è判決駁回（因為卷證送交上級審時即已繫屬）。

               上訴無理由（§368）：原審判決並無違法不當。

（2）撤銷原判決：上訴有理由è不以上訴意旨主張為限。

   無庸為其他裁判：原審為訴外裁判è無效判決。

   自為第二審判決（§369Ⅰ本）。

   發回原審法院（§369Ⅰ但）：管錯、免訴、不受理è「得」發回。

   自為第一審判決（§369Ⅱ）：原審未諭知管錯，而二審有第一審管轄權。

 

※ 不利益變更禁止原則（§370）

1、立法理由：不使被告畏懼上訴妨害上訴權之行使。

2、要件

（1）由被告上訴或為被告之利益上訴（包括「擬制上訴」）。

   檢察官為被告利益上訴，有無§370之適用   黃：X。公益考量且無損立法目的。

                                         ˇ 通：ˇ。文義解釋。

   §344Ⅳ擬制上訴，有無§370之適用：ˇ。

（2）檢察官或自訴人未合法上訴

（3）非因適用法條不當而撤銷原判決

   含刑總、刑分之條文。

   適用酌減法條（§59）不當亦包括。

   認定連續犯次數較一審為多：ˇ。得判以較重之罪。

3、效力：不得諭知較原審判決為重之「刑」è指「宣告刑」，但為貫徹§370意旨，定執行刑亦以不較重為宜。

4、輕重判斷標準：主刑或重刑有一加重，即應視為不利益，不論另一項是否減輕。

（1）緩刑期間增長   早實：X。僅是執行問題，與刑輕重無關。

                    晚實、學：ˇ。

（2）易服勞役、易科罰金之折算標準   實：X。為執行上問題，與量刑無關。

                                 ˇ 學：ˇ。不應拘泥文義。

（3）諭知保安處分   實：X。

                 ˇ 熊、益：ˇ。修草：拘束自由時。

（4）撤銷緩刑宣告   早實：X。

                 ˇ 晚實：ˇ。

5、適用程序

（1）二審：ˇ（§370）。

（2）三審   多、實：X。§387僅準用一審，未準用二審çè修草：亦準用二審。

         ˇ 黃、林：ˇ。依§398三審得為刑之諭知。

                        規範目的二、三審並無不同。

                        再審亦有同樣規定（§439）。

（3）更審   多、實：X。原判決既經撤銷，視同自始不存在，無不利益變更之問題。

         ˇ 黃：ˇ。貫徹保障被告權利，避被告就上訴有所顧忌。（即更審不得較原二審為更重之刑）。

（4）再審：ˇ（§439）。

（5）非上：ˇ（§447Ⅱ但）。

（6）抗告  定執行刑之裁定：ˇ。

           其他：X。多為程序事項。

（三）第三審上訴

   不服高院之二審或一審判決，而向最高法院提起之上訴。

1、要件

（1）非§376案件：最重3年以下、竊盜、侵占、詐欺、背信、恐嚇、贓物。

   §376指法定刑，而非宣告刑  總則加重後逾3年è仍不得上三審（處斷刑加重）。

                                 分則加重後逾3年è得上審（法定刑之延長）。

   限制基準   起訴法條標準說：以檢察官起訴法條為準，縱法院改判為§376之罪，仍得上三審。若自訴以所訴事實應適用之法條為準，不受自訴人誤引之影響。

                判決標準說：以二審法院判決所引之法條為準。

                爭議標準說：當事人爭執且該爭執影響其是否為§376。

è通、實（綜合標準）

  二審判決是否為§376  否：ˇ。

                      是è當事人是否爭執  是：ˇ（應於第二審言詞辯論終結前）。

                                          否è起訴事實是否顯不屬§376  是：ˇ。

                                                                      否：X。

   一部得上三審，他部不得，不論上訴部分為何罪，均上三審，但以合法上訴為限。

（2）理由之限制：判決違背法令（§377）è判決不適用法則或適用不當（§378）

   廣義判決違背法令  狹義判決違背法令  違背實體法則（5種）è得上三審。

                                         違背程序法則（6種）è得上三審。

                       訴訟程序違背法令  對判決有影響è得上三審。

                                         顯然於判決無影響è不得上三審。

   判決當然違背法令（­§379）：擬制一定會影響判決結果，無庸個案判斷。

     §379：法院組織不合法EX,合議法官人數不足。

         ：依法律或裁判應迴避之法官參與審判。

         ：非依法律規定而禁止公開審判。

         ：管轄有無認定不當è是否含土地管轄有肯否二說。

         ：受理或不受理係不當。

         ：被告未於審判期日到庭。（限於應為言詞辯論程序）

         ：強制辯護、指定辯護，辯護人未到庭辯護。

         ：檢察官未到庭陳述。

         ：應停止或更新審判。

         ：應於審判期日調查之證據，而未予調查è包含調查不完備或調查程序不合法。

           ※實務限縮本款：

             A.客觀上為法院認事用法基礎之證據。

             B.非顯於判決無影響。

             C.不包括蒐集證據，即不得令法院為發現真實，而從各方面詳加蒐集、調查。

         ：未予被告最後陳述機會（前提：被告應到庭）。

           已受請求事項未予判決è漏未判決（上三審、非上）

             未受請求事項予以判決è訴外裁判（無效判決）（上三審、非上）

         未參與審理之法官參與判決（不含宣示判決）。

         判決不載理由或所載理由矛盾。

   狹義判決違背法令：判決不適用主文所由生之法則或適用不當，足以響影判決結果。

   A.違背實體法則：犯罪成立要件、犯罪型態、罪數、刑罰之量定、不告不理。

   B.違背程序法則：免訴事實之有無、受理訴訟不當、認定管轄有無不當、違背證據法則、判決不載理由（訴訟程序違法）或所載理由矛盾（判決違法）、上訴不合法。

   訴訟程序違背法令：原審就訴訟程序之踐行，違背法律上之規定。

   A.足以影響判決：EX.未依次辯論、未通知選任辯護人到場。

   B.顯然於判決無影響：EX.未依法宣示，但已將正本送達。

   準於判決違背法令（§381）：判決後，刑罰有廢止、變更或免除。

（3）上訴程式（§382）

   上訴理由：以判決違背法令為由è須具體指摘。

   補提理由書：上訴後10日內補提於原審法院（未提出無庸命補正）。

   答辯書：他造當事人提出，如為檢察官應提出。

2、第三審法院之審理

（1）準用第一審（§387）。

（2）特別規定

   不適用強制辯護（§388）。（因為原則不經言詞辯論）

   原則不經言辯（書面審理為原則）（§389Ⅰ）çè民訴§474：原則應經言辯。

   調查事項（§393）  原則：以上訴理由所指摘為限。

                       例外：§393得依職權調查。

   調查事實  原則：以二審判決確定之事實為判決基礎。

               例外：訴訟程序及§393事項得職權調查è原則上限於不經言辯即可認定之事實。

3、第三審法院之判決

（1）上訴駁回  上訴不合法：§395。若誤為撤銷發回更審，更審判決亦為違法無效。

               上訴無理由：§396。

（2）撤銷原判決：上訴有理由（§397）

   無庸為任何裁判。

   自為第三審判決（§398）。

   發回原審或一審（§399）：管錯、免訴、不受理係不當而撤銷。

   發交二審或一審（§400）：原審未諭知管錯。

   發交或發回（§401）：其他。

4、撤銷原判決之效力

（1）僅及於合法上訴之共同被告（§402）。

（2）受發交或發回之法院，受三審所表示之法律意見所拘束。

（3）發回更審  得進行事實之完全覆審（不以第三審發回之點為限）。

               修法後§354得撤回原二審上訴。

（四）抗告

   抗告權人對下級審法院未確定之裁定，向直接上級法院聲明不服，而請求其撤銷更正。

1、抗告權人：當事人、受有裁定之非當事人。

2、抗告對象  原則：未確定之裁定。

             例外：不許抗告 （1）關於管轄或訴訟程序è應一併上訴救濟。

                            （2）不得上三審之二審裁定。

                            （3）三審裁定。

                            （4）§416對準抗告所為之裁定。

                            （5）附帶民事移送民事庭。

3、抗告程式

（1）書狀敘明理由è未敘述者，定期命補正。

（2）5日內提出於原審。

4、抗告效力：移審、無停止執行。

5、原則不得再抗告。例外：§415但。

6、準抗告：對審判長、受命、受託法官、檢察官所為處分，請求法院撤銷或變更（§416） 

（1）強制處分之相關處分。

（2）證人、鑑定人、通譯科處罰鍰之處分。

（3）限制辯護人接見通信之處分。

（4）檢察官依§34Ⅲ暫緩辯護人接見，指定時間處所之處分

※ 被告聲請傳喚證人甲，甲未到庭，法院裁定科罰鍰，並以裁定駁回被告聲請。

   被告得否抗告：X。§404管轄或訴訟程序之裁定不得抗告

   甲之妻得否抗告：X。非受裁定之人。

十九、特別救濟程序

（一）再審

   判決確定後，發現事實上有重大錯誤或恐有重大錯誤，而開啟之特別救濟程序。

1、立法例（我國）：得為受判決人之利益或不利益聲請再審è發現真實、維護社會安全。

2、聲請對象  為受判決人利益：有罪。

             為受判決人不利益：有罪、無罪、免訴、不受理。

※ 不得再審者

（1）不應受理而受理：§379提非上。

（2）管轄有無認定不當：§379提非上。

（3）確定裁定：無民訴§507，僅可能提非上。

（4）上訴不合法之程序判決。

（5）非上判決。

3、聲請權人  為受判決人利益：管轄法院之檢察官、受判決人、法代或配偶、受判決人死亡其一定親屬。

             為受判決人不利益：管轄法院之檢察官、自訴人（限於§420Ⅰ）。

                               自訴人死亡或喪失行為能力è法代、配偶、直血。

4、再審原因

（1）為受判決人利益（§420）

   §420Ⅰ之證明：須經判決確定或訴訟不能開始或續行非因證據不足。不以足以動搖原確定判決為限。

   §420Ⅰ發現確實之新證據。

   A.形式要件：嶄新性  證據於事實審法院判決時已存在。

                        因未經發現而不及調查斟酌è經捨棄不採不屬之。

                        於事實審法院判決後始發現è第三審上訴中始發現亦屬之。

嶄新性	實務	學說
基本立場	1、證據於事實審法院判決時已存在。 2、因未經發現而不及調查斟酌。    所謂「未經發現」，係以何人為準？    有三說  受判決人不知。            原判決法院不知。            法院及當事人所不知。 3、於事實審法院判決後始發現    è第三審上訴中始發現亦屬之	1、不以判決前已存在為必要。（修草亦採之） 2、關鍵在於原判決法院是否不知而未予斟酌，受判決人或其他訴訟參與者是否明知，並非重點。 3、判決時已知卻未予審酌    ＝不知
判決後成立之文書 EX.新的鑑定報告	原則：X。除非其內容係根據判決前之另一證據而作成者。EX.依據判決前已存在之存款帳簿，作成存證證明。	只要法院未予審酌即可。
證人	原則：X。除非其於另一訴訟中已為證言之陳述，否則不能以其事後所製作記載見聞事實之文書，作為再審之新證據。	ˇ。不以判決前已存在為必要。
發現新事實可否再審EX.判決過失傷害，後被害人死亡	X。判決確定前，既無死亡事實，其證據當不存在，即非審判時未經注意之證據。	ˇ。修草亦包括新事實，且不以判決前已存在為必要。

   B.實質要件：顯著性è就新證據本身形式上觀察，無庸經調查程序，即可認足以動搖原確定判決，而對受判決人有利。

     a.判斷標準：假設聲請人之主張為真，並在此假設基礎上判斷其有無動搖原審法院所認定事實之證據價值。

     b.但該證據是否確實，仍應以相當之調查。

   C.有罪判決之不當

     a.所謂「輕於原判決所認罪名」：「法定刑」較輕之「相異」罪名。

     b.同一罪名刑罰加減原因之有無è不得再審。

※實務：原判決認1次竊盜，其後發現乃6次之連續犯è不得再訴、亦不得再審。

        想  再訴：X。        牽  再訴：X。          連  再訴：X。

            再審：ˇ。             審：ˇ。              再審：X。

 

   不得上三審之案件：§376之案件其足生影響判決之重要證據漏未審酌（§421）è已發現並提出，但法院未予審酌。EX.被捨棄不用但未於判決理由中聲明其捨棄理由（此時亦屬§379，得非上）

（2）為受判決人不利益（§422）

   §422：有§420Ⅰ（有§420Ⅱ之適用）。

   §422：訴訟上、外自白或發現確實之新證據，足認應受有罪或重刑判決。

   §422：訴訟上、外自述或發現確實之新證據，足認並無免訴或不受理之原因。

   è§422修草（人權保障、法安定性＞發現真實）。  刪除§422。

                                                限於無罪判決。

                                                刪除§422之「發現確實之新證據」。

5、再審期間  原則：得隨時聲請。

             例外  依§421聲請再審è判決送達後20日內（§424）。

                   依§422為受判決人不利益è不得逾追訴權時效之1/2（§425）。

6、程式

（1）再審書狀敘述理由，附具原確定判決之繕本及證據è 實：無庸命補正。

                                                    鈺：應命補正，訴訟照料義務。

（2）提出於管轄法院  原則：判決之原審法院（指原審級之法院，不以原判決法院為限）。

                     例外：第二審法院（§426）

7、再審之裁判

（1）再審不合法：裁定駁回。合法與否採主觀說è只要聲請人所主張為真，即足認其有再審原因，即為合法。

（2）再審無理由：裁定駁回è不得更以同一原因聲請再審（指同一原因事實）（不包括不合法駁回）

（3）再審有理由：為開始再審之裁定。çè民訴：不須為開始再審之裁定。

（4）再審之本案裁判：原則依其審級之通常程序更為審判（§436）

     特別規定：為受判決人利益，而其已死亡：仍應為實體裁判，排除§303。

               為受判決人不利益，其已死亡：再審聲請及相關裁定失其效力，回復原確定判決之狀態（§438）

               不利益變更禁止原則（§439）（為受判決人利益再審時）。

               無罪判決之公示（§440）（為受判決人利益再審時）。

8、再審之撤回

（1）再審判決前得撤回之（§431）

（2）撤回主體：聲請人，且無應得受判決人同意之規定。

（3）書狀：審判期日得以言詞。

（4）撤回之人，不得更以同一原因聲請再審。

 

※ 再審程序是否有「無罪推定之適用」？（91司四）

   合法與否：X。

   有無理由  否：僅涉程程序事項。「有疑唯利既判力」。

             肯：可能性無法完全排說、實有認定犯罪事實之性質。。

   有理由後回復通常程序：ˇ。

※ 是否影響原確定判決之效力？

   再審之聲請：X。檢察官得命停止執行。

   裁定開始再審：X。法院得裁定停止執行。

   開始再審裁定確定後   原判決動搖說。原判決失效說。原判決效力不變說（§435Ⅰ）。

                     ˇ 鈺：排除原判決既判力與執行力，回復至通常審判程序之不確定狀態。

   法院改判：ˇ。

（二）非常上訴

   判決確定後，發現審判係違背法令，由檢察總長向最高法院提起之特別救濟程序。

1、目的  原則：以統一解釋法令為主，判決效力不及於被告。

         例外：原判決不利益於告，判決效力及於被告。

2、對象

（1）確定判決：無效判決雖自始不生效力，但仍具形式外觀，執行時可能有所爭執，基於法明確性考量，仍得上訴或非上（#135）。

（2）確定裁定  實體裁定：ˇ。EX.撤銷緩刑。

               程序裁定EX.駁回上訴、自訴、再審。

                   實、陳：X。僅得由原審法院自行更正，另為裁定。

                ˇ 林：ˇ。重點在救濟違背法令，是否針對實體並非關鍵。

（3）訴訟程序   早學、實：ˇ（§447Ⅰ）。但須足以影響判決

             ˇ 晚學：本質上對象仍為「確定判決」，而非訴訟程序本身。且無須足以影響判決。因為非上未准用三審，目的係統一解釋法令。

3、主體：檢察總長è檢察官僅有聲請提起之權。

4、程式：非常上訴書敘述理由，提出於最高法院。

5、原因：審判違背法令

（1）判決違背法令（§447Ⅰ）。EX.§379後

   含違背實體法、程序法及證據法則（#146：認定犯罪事實與採用證據顯屬不符）

   不含法令之解釋及判決見解之改變。例外  大法官宣告違憲。

                                           大法官統一解釋法令。

   得撤銷原判決改判（效力及於被告）。

（2）訴訟程序違背法令（§447Ⅰ）。EX. §379後以外各款。（早期實務分類）

   須足以影響判決始得非上。

   僅能撤銷違法程序，不得改判（效力不及於被告）。

※ 鈺批：反對將§379各款作區分，實務見解漠視立法擬制§379均屬判決違法之意旨。

※ #238：應於審判期日調查之證據未予調查（§379）

         客觀上非法院認事用法之基礎：非§379，不得上三審，亦不得非上。

         客觀上為法院認事用法之基礎  顯於判決有影響：判決違法。

                                     非顯於判決有影響：訴訟程序違法。

• 379：不應為該種判決而為之è顯於判決有影響è判決違法。
• 38），得上三審，但不得非上è刑§2Ⅲ：不影響裁判之確定力，僅影響執行（無庸執行），無須經非上撤銷原裁判。

6、審理

（1）書面審理

（2）調查範圍：以非常上訴理由所指摘之事項為限（§445Ⅰ）è比三審更嚴，縱便是職權調查事項，亦限於非上理由所指摘。

（3）調查事實（§445Ⅱ）  原則：X。應以原判決所確認之事實為判決基礎。

                         例外：訴訟程序、職權調查事項（且為非上理由所指摘）。

•  

證據法則之違誤也是適用法律違誤，但此時之非上僅應就「原審有無違背調查原則」之訴訟上事實予以調查，而不得調查「原審認定事實是否正確」之實體法上事實。因為非上僅為「打折扣之自由證明」，不能以自己之心證取代事實審之心證（嚴格證明）。

7、判決

（1）無理由：判決駁回（兼指不合法）。

（2）有理由

   判決違背法令  原判決對被告並無不利：僅撤銷違法部分（§447Ⅰ本文）

                                         è僅具理論效力，不及於被告。

                   原判決不利於被告（判決具現實效力，及於被告）

                       撤銷後另行判決（§447Ⅰ但）

                       由原審法院更為審判（§447Ⅱ）è使訴訟程序復活，違背統一解釋法令之目的（修草擬刪除）。 

   訴訟程序違背法令：僅撤銷違法程序（§447Ⅰ）è僅具理論效力，不及於被告。

•  

   得上訴：判決附卷不予送達è無從確定，不得非上。

   不得上訴（EX.第三審判決或刑§61案件之二審判決）：一經判決即告確定è得非上。

※ 97.4^th決議：有效之違法判決得否非上？

             尚非不利被告  與統一適用法令有關：ˇ

                           不涉及統一適用法令：X。

             不利被告  無其他救濟管道：ˇ

                       有其他救濟管道：X。

                         EX.易科罰金主文漏未記載è被告及檢察官均有聲請權。

                            未依減刑條例減刑è被告及檢察官均有權聲請補充裁定。

（三）其他

1、  聲明疑義（§483）：當事人對有罪主文有疑義時，向法院聲明。

     聲明異議（§484）：受刑人或其法代、配偶認檢察官執行指揮不當時，向法院聲明。

                      EX.檢察官不准易科罰金è得聲請法院裁定撤銷（裁定內自行准予易科罰金或由檢察官重為適當斟酌）。

2、附帶民事

（1）提起時點：起訴後，二審辯論終結前。但一審辯論終結後，未上訴前X。

（2）移送民庭

   民事訴訟確係繁雜，非經長久時日不能終結è免繳裁判費（僅限該審，上訴審仍須）。

   刑事為無罪、免訴、不受理  原告聲請才移送（應繳裁判費）。

                               原告未聲請è判決駁回附民。

   裁定駁回自訴  原告聲請才移送（應繳裁判費）。

                   原告未聲請è裁定駁回附民。