	審判之開始、範圍、終結	事實、證據之提出	程序之進行
當事人主義	處分權主義	辯論主義	當事人進行主義
職權主義	職權調查主義	職權探知主義	職權進行主義

（二）訴訟與非訟事件

1、

	訴訟事件：爭執權利義務關係之存在與否。	非訟事件：非爭執權利義務關係之存在與否。具多樣性，無統一性質
程序之開始、範圍、終結	處分權主義	職權事件：處分權主義X 聲請事件：開始ˇ 範圍X 終結X
事證資料之提出	辯論主義	職權探知主義
程序之進行	職權進行主義	職權進行主義
審理方式	公開主義直接審理主義言詞審理主義	視事件性質採取不公開緩和直接審理原則上不開言詞辯論
裁判方式	判決	裁定
調查證據之方式	嚴格證明法則	自由證明法則
訟爭對立性之有無	兩造當事人對立原則形式當事人一元主義	未必有對立之當事人形式實質當事人二元主義

2、程序法理之交錯適用：原則上訴訟事件適用訴訟法理，非訟事件適用非訟法理，但依事件類型審理之必要，尚應交錯適用程序法理。

（1）訴訟事件適用非訟法理：例如小額及簡易程序。

（2）非訟事件適用訴訟法理：縱為古典非訟事件（監護、遺產、登記登錄），必要時亦得行言詞辯論。

（3）非訟事件訴訟化：本質為非訟事件，但卻立法明定適用訴訟程序。EX.裁判分割共有物之訴。

（4）訴訟事件非訟化：本質為訴訟事件，但卻立法明定適用非訟程序。EX.國民住宅收回事件。

（三）重要概念、名詞

1、訴訟標的：原告請求法院裁判之權利義務關係。

2、訴之聲明：以訴訟標的為基礎，原告請求法院裁判之具體內容。

3、攻防方法：為認定訴訟標的是否存在、訴之聲明應否准許，所為之事實提出主張、法律適用爭執、聲請調查證據。

4、訴訟行為：以發生訴訟法上效果為目的之當事人意思表示。

（1）裁判上之訴訟行為：當事人對法院è欠缺訴訟能力可補正。

裁判外之訴訟行為：當事人間或對第三人è直接無效，不得補正EX.合意管轄。

（2）取效行為：須待法院答覆始生效力è可撤回。EX.捨棄、認諾（原則：不可附條件期限；例外：預備合併或反訴）

與效行為：不待法院答覆始生效力è不可撤回。EX.撤回（原則：可附條件）

249、權利保護要件）

職權探知主義：事實證據由法院提出。例如：審判權、專屬管轄、當事人能力、訴訟能力。

辯論主義：事實證據由當事人提出。例如：任意管轄。

責問事項：須當事人抗辯、責問、異議，法院才可職權調查。（相對訴訟要件）例如：不起訴合意、仲裁合意、調解合意、原告訴訟費用供擔保。

二、法院

（一）程序要件

1、絕對訴訟要件（§249Ⅰ）：審判權、管轄權、當事人能力、訴訟能力、訴訟代理權、其他程式要件（如起訴狀、裁判費）、無一事不再理è保護公益

2、相對訴訟要件：不起訴合意、仲裁合意、調解合意、原告訴訟費用供擔保è保護私益

3、權利保護要件（廣義的訴之利益）：依個案具體認定有無進行訴訟之利益。

（1）當事人適格：該訴訟之兩造，適合成為該訴訟當事人之資格。

（2）請求對象適格：該訴訟所欲判斷之關係，具有適合成為該訴訟訴訟標的之資格。è法律關係、證書真偽之真實、法律關係之基礎事實，方具有確認之訴之請求對象適格。

（3）狹義的訴之利益：訴訟之進行及判決具有其實效性è將來給付之訴、確認利益。

（二）民事審判權（98年修法）

1、法院認有審判權且裁判確定，其他審判權法院即受羈束，不得再為相異之認定（§31-2Ⅰ）

2、法院認無審判權，裁定移送有審判權之管轄法院，不能移送時，方得裁定駁回（§31-2Ⅱ、§249Ⅰ）

3、審判權恆定原則（§31-1Ⅰ）

（三）欠缺管轄權之處理

移轉管轄（§28Ⅰ），如下判決任意管轄：瑕疵視為補正（§425Ⅰ本）

專屬管轄：判決違法，上訴救濟（§425Ⅰ但）

（四）不動產涉訟之管轄

1、§10Ⅰ

（1）專屬管轄：不動產物權、分割、經界涉訟è不動產所在地。

（2）不動產物權包括物上請求權、塗銷所有權移轉登記、確認抵押權存在。

（3）不動產經界訴訟之特色：形式的形成之訴、專屬管轄、簡易程序（§477Ⅱ）、強制調解事件（§403Ⅰ）

2、§10Ⅱ：其他不動產涉訴，如基於買賣請求移轉登記不動產è不動產所在地（任意管轄）

3、§11：對同一被告因債權及擔保該債權之不動產物權涉訟，例如確認抵押權存在（§10Ⅰ專屬）及確認抵押債權存在è得併由不動產所在地管轄。

（五）任意與轉屬管轄

	任意管轄	專屬管轄
1、合意管轄之適用	ˇ	X
2、應訴管轄之適用	ˇ	X
3、二審可否以違背管轄而廢棄	X（§425Ⅰ本）	ˇ（§425Ⅰ但）
4、三審可否認其違背法令	X	ˇ（§469）
5、可否聲請再審	X	通：X 實：ˇ（§496Ⅰ）
6、受移送法院可否再移送	X（§30Ⅱ本）	ˇ（§30Ⅱ但）

（六）合意管轄

1、要件

（1）合意由第一審法院管轄。

（2）須以一定法律關係而生之訴訟為限。（不得泛就當事人間一切法律關係）

（3）非專屬管轄（故仍有應訴管轄之適用）

（4）以文書證明其合意（§24Ⅱ）è非要件，係法定證據主義。

（5）有訴訟能力之當事人合意。

（6）原則：起訴前；例外：向無管轄法院起訴，而未生應訴管轄前。

2、合意管轄之效力

（1）原則：為排他之合意管轄。

例外：併存之合意管轄，須特別約定。

（2）一般繼受人：ˇ

特定繼受人訴訟標的為債權：ˇ

訴訟標的為物權：X

訴訟擔當人：ˇ

3、合意管轄契約與私法契約如同時為之，私法契約之無效解除不影響合意管轄契約。

4、當事人若認合意管轄契約有瑕疵

實：確認合意管轄契約不存在è再向正確法院訴訟

邱：直接向其認有管轄權法院訴訟，在於該案中爭執。

※ 甲（高雄市）民§184 100萬乙（台北市），甲主張乙在高雄對甲侵權

65台抗162號判例：管轄權之有無，應以原告主張之事實認定之。

邱：高雄地院審理後認無§184è無理由判決駁回（管轄利益已為本案勝訴判決所吸收），但乙得選擇上訴法院。

有§184，但不在高雄è應予被告選擇管轄法院之機會

（七）應訴管轄

任意管轄事件，被告不抗無管轄權而為本案之言詞辯論，即認該法院有管轄權。

1、本案之言詞辯論：就訴訟標的之法律關係為辯論。縱在準備程序，亦有適用。

2、非屬本案言詞辯論：無管轄權之抗辯、起訴不合法之抗辯、聲請改期、僅提出書狀而未到場、僅為駁回聲明

（八）共同訴訟之管轄（§20、§53）

數被告住所於同一管轄法院è該法院管轄 è同時具備，原告得自由選擇

數被告住所於不同一管轄法院

有§4~19之共同管轄法院è該法院管轄

權利共同、原因共同（§53、）è各被告住所法院均有管轄權

請求同種（§53）è不得為共同訴訟（§53但）

三、當事人

（一）當事人確定

何人為原告、被告。

1、通：表示說è以訴狀所表示之當事人準。

邱：規範分類說è是否已為言詞辯論

否è行為規範（前階段）：表示說

是è評價規範（後階段）：實際進行訴訟、受程序保障之人

EX. 甲請求租金 K公司（法代乙），審理中爭點環繞在乙是否自己向甲承租，結果法院心證甲乙間有§421è訂正當事人為乙，判決效力及於乙。

乙 §348交付房屋甲，起訴前甲死亡，但甲之子丙仍以代理人身分應訴，進入後階段才發現甲死亡。è訂正當事人為丙

2、冒名起訴：命補正或§249Ⅰ裁定駁回

冒名應訴：斥退冒名者頂替者。

捏名起訴實：視為訴訟未經合法代理è§249Ⅰ裁定駁回

楊：視為當事人自始不存在è§249Ⅰ裁定駁回

化名起訴：命原告補正真名，未補正è§249Ⅰ裁定駁回

被告死亡起訴前已死亡：§249Ⅰ裁定駁回

起訴後才死亡：§249Ⅰ裁定駁回

（二）當事人能力

能以自己名義起訴或被訴之資格。即能否成為原告或被告

1、胎兒：關於其可享受之利益，有當事人能力（§40Ⅱ）。

（1）以其母為代理人（§1166Ⅱ），訴狀上記載「○○○之胎兒」。

（2）是否有利益，依訴訟形式判斷è胎兒為被告未必不利EX.分割遺產。

（3）母體未懷孕：胎兒自始不存在è§249Ⅰ。

訴訟繫屬中流產：§249Ⅰ。因為胎兒採「法定解除條件說」，溯及自始無權利能力

出生後死亡訴訟標的可繼承：§168停止訴訟，待繼承人承受。

訴訟標的不可繼承：嗣後不存在è§249Ⅰ

訴訟繋屬中出生：當事人更正。

胎兒為雙胞胎：當事人更正，非追加。

2、非法人團體

（1）基於擴大解決紛爭，只要對外是獨立之經濟團體，並得隨時選任代表人或管理人之多數人團體。

（2）性質屬任意訴訟擔當è判決效力及於全體成員（實質當事人）è執行力？

非法人團體為原告

請求金錢或交付特定動產：由代表人接受交付。

請求移轉不動產登記無理由敗訴駁回。

承認非法人團體有權利能力。

ˇ 登記為全體成員公同共有或註明團體名稱而登記於代表人名下（EX.A校友會代表人○○○）

非法人團體為被告

通：執行力及於全體成員，得執行成員之個人財產。

邱：視其固有抗辯權有無受程序保障。

（3）重要類型

合夥：ˇ。對合夥之執行名義，得否執行合夥人之個人財產？

實：ˇ。權益直接歸屬合夥人，且依民§681合夥人補充連帶責任，得逕對合夥人執行，故不得再列合夥人為共同被告。

伶：X。合夥人補充連帶責任，未成為訴訟標的，自不得執行合夥人個人財產。è應並列合夥人為被告，且將合夥人補充連帶責任列為訴訟標的，始得執行合夥人個人財產。

ˇ 宦：ˇ。合夥人補充連帶責任部分雖無既判力，但可類推強執§4-2Ⅰ，擴張執行力至合夥人個人財產。惟未免執行有紛爭，得並列合夥人為被告，請求補充性給付。

公寓大廈管理委員會：ˇ。公寓§38Ⅰ有當事人能力è惟僅於「規約約定範圍、執行區分所有權人會議決議事項或公寓大廈管理維護工作」，始為當事人適格。

祭祀公業修前：X。須以派下子孫全體或管理人為當事人。

修後：為法人。修法後已登記：法人

修法後未登記：非法人團體。

分公司實：ˇ。就其業務範圍內之事項涉訟時，有當事人能力。

姜：X。無權利能力，無獨立財產。

ˇ 宦：ˇ。但只須為總公司分設之獨立機構，即有當事人能力。至於是否為「業務範圍內之事項涉訟」，係當事人適格之問題。

政府機關：ˇ（§40Ⅳ）

非法人社團、財團：ˇ

法人宣告破產後：學X；實ˇ

獨資商號：X。直接以商號業主為當事人（實：○○○即○○花店）

親屬會議：X。

（三）當事人適格

個案中能以自己名義為原告或被告，請求法院為本案判決之資格。

1、判斷標準原則：訴訟標的之實體法上權利義務主體（依原告主張之法律關係認定）為當事人適格。

例外：訴訟擔當（法院應依職權調查當事人是否適格）。

（1）給付之訴：主張權利存在之人對主張其負有義務之人起訴。

（2）確認之訴：有確認利益（確認之訴之當事人適格，消失於狹義訴之利益之中）

（3）形成之訴：依法律（EX.§589），法律無規定，依法理（EX.民§244以詐害行為之當事人為被告）。

2、訴訟擔當

（1）法定訴訟擔當

依職務而生訴訟實施權破產管理人（破§75、90）

遺囑執行人（民§1179）

遺產管理人（民§1215）

依訴訟法賦予訴訟實施權當事人恆定原則（§254Ⅰ）

參加人承擔訴訟（§64）

公益法人之不作為訴訟（§44-3）

依實體法賦予訴訟實施權代位求償（民§242）：乙應返還100萬予甲，由乙代為受領。

共有物返還請求權（民§821）：丁應返還A地予甲乙丙，由甲代為受領。

不可分債權之對外請求權（民§293）

（2）任意訴訟擔當

選定當事人

A.要件須多數人

有共同利益：不限權利或原因共同，包含攻防方法共通、訴訟資料重要部分共同。

不構成非法人團體

由共同利益人中選定

B.選定行為應具備訴訟能力

以文書證之（§42）

得限定審級、起訴前後均可選定

選定人於選定後脫離訴訟（§41Ⅱ）

C.效力被選定人有完整之訴訟實施權，但得限制其捨棄、認諾、撤回、和解（§44Ⅰ）

被選定人多數時全體共同選定è固有必要

分組選定è視原有當事人間之關係而定

※甲1~甲50共同選甲1、甲2對乙起訴請求○○萬。

1、甲3、甲4死亡？繼續進行，選定人已脫離訴訟（§41Ⅱ）

2、甲2喪失資格？甲2之訴訟實施權為甲1吸收（§43）

3、甲1、甲2同時死亡？當然停止（§172Ⅱ），但有訴訟代理人時不停止（§73、173）

4、甲3~甲50撤銷甲1、甲2之訴訟實施權？甲3~甲50回復為形式當事人，訴訟不停止。

5、選定後，甲3、甲4委任P為訴訟代理人？P無訴訟代理權，因為甲3、甲4已無訴訟實施權。

6、訴之聲明：乙應分別給付甲1○○元、甲2○○元……，由甲1、甲2代為受領。

çè§44-1Ⅱ可僅表明總額。

公告曉示制度與併案請求（§44-2）≒消保§54Ⅰ

EX.甲1~甲50選任甲1對乙起訴，甲51~100為同一原因事實而有共同利益之多數人

甲1同意或甲51~100聲請è法院公告曉示甲1同意è併案請求

甲1不同意è併案審理

且得類推§44-1Ⅱ陳明總額請求判決。

選定公益社團法人為被選定人（§44-1）è得為總額判決（由選定人全體以書狀表示僅就總額判決，並就分配方法達成協議）

EX.甲1~甲50同為A農會之農民，因乙公司排放廢水損害渠等農作物，其得選定A農會對乙提出訴訟。

消費者團體訴訟？

訴訟性質	非訴訟擔當說	任意訴訟擔當說
訴訟標的	消保團體對被告之請求權	消費者對被告之請求權
「受讓20人以上消費者損賠請求權」	實體權利之債權讓與。批：無法解釋未何須20人以上方可起訴。	僅授予訴訟實施權，20人以上為訴訟擔當之要件，未具備è當事人不適格。批：與法條用語不同。
「終止讓與損賠請求權」	終止讓與債權。批：債權讓與後無法終止	撤回訴訟實施權批：與法條用語不同。
消費者之地位	與訴訟無關之第三人。若另訴，因實體權利已讓與，應無理由敗訴駁回。	實質當事人。若另訴，當事人不適格，裁定或訴訟判決駁回。

（3）訴訟擔當之效力

判決效力及於實質當事人（§40Ⅱ）

實質當事人不得於訴訟繫屬中重新起訴（§253）

實質當事人得為證人及共同訴訟輔助參加。

（4）是否為訴訟擔當之爭議類型：求償代位（民§242）、共有人返還請求權（民§821）、公益法人之不作為訴訟（§44-3、消保§53）、消費者團體訴訟（消保§50Ⅰ）。

訴訟性質	非訴訟擔當說	任意訴訟擔當說
訴訟標的	形式當事人之固有權利。	歸屬實質當事人
法定要件之性質	訴有無理由	當事人是否適格
關係人得否另訴主張	ˇ	X
判決效力範圍	判決效力相對性，僅及於該案之原告、被告	判決效力及於實質當事人

（四）訴訟能力

為訴訟行為或接受他造訴訟行為之資格。

1、財產訴訟自然人完全行為能力：ˇ

限制行為能力原則：X

例外：（1）民§85

（2）輔助宣告

人事訴訟成年人：ˇ

未成年人：視有無依法擬制（§570、584、589、596Ⅱ、612）

2、對無訴訟能力人所下之判決

（1）是否為無效判決？肯否二說。

（2）如何救濟欠缺訴訟能力者勝訴，不得據此上訴。

欠缺訴訟能力者敗訴未確定：得上三審（§469Ⅳ）

已確定：再審（§496Ⅰ）

四、共同訴訟

（一）要件（§53）

責問事項，縱有異議，僅得分別辯論、分別判決，不得駁回訴訟。

1、權利共同：訴訟標的之權利義務為所共同。

2、原因共同：訴訟標的之權利義務本於同一事實上及法律上之原因。

3、請求同種：同種類之事實上及法律上原因，且有共同管轄法院。

4、非§53之情形，但實務例外承認以債務人、保證人為共同被告。

以承租人、次承租人為共同被告。

（二）普通共同訴訟

1、共同訴訟人獨立原則（§55）

（1）各自獨立為訴訟行為。

（2）上訴期間各別進行。

（3）停止事由各別判斷。

（4）可為相歧異之判決。

2、共同訴訟人獨立原則之界限

（1）主張共通原則：一人為有利之主張，他人未為反對主張è視為亦為主張。

（2）證據共通原則：一人為證據聲明è成為共同之證據資料。

（三）固有必要共同訴訟

1、無爭議類型

（1）形成之訴（EX.民§244以債務人及第三人為共同被告）、合一確定必要之確認之訴（EX.人事訴訟）應以法律主體為共同被告。

（2）數人共同行使管理處分權：EX.破產管理人或被選定人有數人。

（3）共有關係：原則上共有人一同行使當事人才適格。

例外：民§821、土§34-1Ⅰ、應有部分之處分

2、補正瑕疵共同訴訟參加

訴之主觀追加

合併辯論

強制追加為原告：§56-1

（四）類似必要共同訴訟

1、無爭議類型撤銷股東會決議（公§189）

撤銷總會決議（民§56Ⅱ）

撤銷婚姻（民§989）

撤銷親屬會議（民§1137）

撤銷死亡宣告（§635Ⅰ）

2、爭議類型

（1）民§242 實：普通共同（非訴訟擔當）

ˇ 學：類似必要（法定訴訟擔當）

（2）民§244 原告：類似必要

被告：固有必要

（3）民§821 姚：普通共同（當事人程序保障）

實：勝及敗不及（批：誤解了§821但”利益”，利益與否應以訴訟行為作成時形式上觀之，而非以法院審理結果為斷）

ˇ 邱：類似必要（法定訴訟擔當）è判決效力全面擴張，但輔以程序保障

事前：法院職權通知（§67-1）

事後：第三人撤銷訴訟（§507-1）

（4）第三人異議之訴（同時以債務人及債權人為被告）

實：類似必要。「○○法院○○年司執字第○○號○○程序，以予撤銷」。

學：普通共同。訴訟標的不同對債權人：形成異議權

對債務人：確認所有權

（5）保證（6）連帶債務（7）確認他人法律關係

實：類似必要（維持事實上、論理上合一確定，避免裁判矛盾）

學：普通共同民訴採處分權主義、辯論主義，裁判難免矛盾。

保障人民完整訴訟實施權

另有主張、證據共通原則來防止裁判矛盾

判決效力相對性，不應影響第三人

（五）必要共同訴訟之程序進行

1、起訴固有必要：一同起訴、被訴，方為當事人適格。

類似必要：無庸一同起訴、被訴，方為當事人適格。

2、訴訟進行：限制共同訴訟人之訴訟實施權，以達合一確定。

（1）一人之行為有利（上訴、再審）è及於全體。

不利（捨棄、認諾、撤回、和解）è全體不生效力。

（2）他造對一人之行為：及於全體。

（3）一人當然停止、裁定停止：及於全體。çè合意停止須全體為之。

3、撤回

（1）固有必要共同原告：§56，須全體撤回方生效力。

共同被告：縱僅對一人撤回，但依§56，視為對全體撤回。

（2）類似必要共同原告一人撤回自己之訴：ˇ

一人撤回全部之訴：X。須全體為之。

共同被告：無類似必要共同被告。

（六）共同訴訟考題寫法

1、確定其為共同訴訟（§53）è責問事項

2、就此類共同訴訟型態，學說及實務上有以下二說：

類似必要共同訴訟說：實體法權利義務關係有矛盾之可能，故有合一確定之必要，

以確保裁判統一。

普通共同訴訟說：此時若僅一人起訴判決，既判力並不會擴張於第三人，無合一確定之必要，以保障當事人之主體性。

3、管見以為應採「普通共同訴訟說」，蓋我國民訴採處分權主義、辯論主義，裁判難免矛盾，且已有主張、證據共通原則來防止裁判歧異，且判決效力原則上僅有相對性，不應影響第三人，故應採「普通共同訴訟說」，以保障人民有完整訴訟實施權。

4、效力必要：§56

普通：§55

（七）主參加訴訟（§54）

1、要件

（1）於他人間本訴訟繫屬中向繫屬法院提提（限於一、二審）

（2）須以本訴訟之兩造為共同被告。

（3）權利主張型：就他人門之訴訟標的全部或一部，為自己有所請求。

詐害防止型：因他人之訴訟結果使屺之權利受侵害。

2、效力

（1）主參加訴訟乃獨立之訴訟，與本訴訟可為相歧異之處理。

（2）主參加訴訟（與本訴訟未必須合一確定）

就共同被告無合一確定之必要：普通共同，本應依§55，但§54Ⅲè§56

就共同被告有合一確定之必要：必要共同è§56

（八）主觀訴之預備合併

1、肯定說（實務）避免重複審理之訴訟不經濟。

維持裁判統一

保護原告實體法上權利（EX.時效）

2、否定說被告之地位不安定

上訴後難以維持裁判統一

3、修正肯定說附隨一體性：先位上訴，備位亦擬制上訴。

採「禁反言」及「爭點效」

先備位當事人間適用必要共同訴訟

「紛爭類型審理之必要論」及「程序保障」

五、訴訟參加

（一）輔助參加

有法律上利害關係之第三人，為保護自己法律上利益，而參加訴訟。

1、要件他人間之訴訟繫屬中：三審亦得為之。

輔助一造而參加

當事人以外之第三人：但不包含訴訟代理人。

法律上利害關係：責問事項

2、參加人權限

（1）原則：得輔助當事人為一切訴訟行為。EX.以當事人名義上訴（得於參加書狀中一併為之），但已捨棄上訴X。前訴訟程序已參加者，亦得提起再審。

（2）例外：

參加時，被參加人已不得為之訴訟行為。

與被參加人相牴觸之訴訟行為（§61但）。

當事人處分權主義之範圍。

不利益於被參加人之行為。EX.捨棄、自認。

接受他造之訴訟行為。

被參加人私法上權利之直接行使。EX.抵銷、撤銷。

兩性說：X

訴訟行為說：ˇ

3、參加效力：參加人與被參加人彼此不得主張本訴訟之裁判不當。

例外因參加之訴訟程度，已不能使用之攻防方法。

因被參加人之行為，而不能使用之攻防方法。

因被參加人故意或重大過失而不用，且為參加人所不知之攻防方法。

4、參加人承當訴訟（§64）：參加人經兩造同意，得代其輔助之人承當訴訟è參加人取得當事人資格，被參加人脫離訴訟成為實質當事人。

5、告知訴訟è實體法上生中斷時效

（1）當事人告知è視為已參加（§67）

（2）職權告知è視為已參加（§67-1Ⅲè§67）çè若為當事人恆定之情形，依§254Ⅳ「應」職權通知。

（二）共同訴訟參加

受判決效力所及具有當事人適格之第三人，得以當事人地位參加訴訟。

1、功能固有必要：補正當事人適格。

類似必要：代替別訴提起。

2、效力：準用§56è可為牴觸被參加人之行為，有利時及於全體。

（三）共同訴訟輔助參加

受判決效力所及，但當事人不適格之第三人，而為之參加訴訟。

1、類型已逾起訴期間：EX.民§990「6個月」、公§189「30日」。

訴訟擔當中之實質當事人。

2、效力：類推§56è可為牴觸被參加人之行為，但仍為參加人，所以不得為「涉及訴訟標的處分」（EX.捨棄、認諾、和解、訴之變更追加反訴）及「使處訟程序終結」（撤回、撤回上訴）之行為。

（四）§589-1之立法評議（駱）

1、條文缺失：規定否認子女之訴，須以配偶及子女為固有必要共同被告è可能使利害衝突之兩人成為同一造。

2、建議修法

（1）刪除§589-1，以子女為被告即可。

（2）配偶欲否認：共同訴訟參加為原告。

欲否認：共同訴訟輔助參加被告一方。

六、訴訟代理人

（一）代理人體系

法定代理人：保護無訴訟能力之當事人è§249Ⅰ

訴訟代理人：代本人為訴訟行為（助手）è§249Ⅰ

（二）立法例

立法主義	是否須訴訟代理人	訴訟代理人是否須為律師
律師強制代理主義	ˇ	ˇ
律師獨占主義	X	ˇ
當事人本人訴訟主義	X	X

（三）我國

1、一、二審：律師獨占主義（§68Ⅰ）è經審判長許可，方得委任非律師。

2、三審：強制律師代理主義

（1）僅上訴人須強制委任律師。

（2）例外：§466-1Ⅰ但、§466-1Ⅱ。

（四）授予代理權之方式

1、要式：向法院提出委任狀。

2、審級代理原則：該審級終局判決後，除有特別委任外（EX.上訴），喪失訴訟代理權。

（1）特別委任：為當事人合法提起上訴時代理權消滅。

（2）普通委任：收受法院判決送達時代理權消滅。

3、訴訟行為獨立性：訴訟行為不因私法行為有效與否而受影響。

（五）權限：大原則è不得大於當事人。

1、普通委任：除§70Ⅰ但外之一切訴訟行為。

（1）有無訴之變更追加之權？請求繼續審判？

肯（實）：文義解釋。

ˇ 否：訴之變更乃提起新訴而撤回舊訴。訴之追加性質等同反訴。繼續審判性質等同再審。

（2）委任狀上記載「全權代理」、「依法委任」è普通委任。

2、特別委任：有特別委任之授權，且須特為表示。

（1）涉及處分權主義：捨棄、認諾、撤回、和解、反訴、上訴、再審、強制執行。

（2）涉及代理人地位及事實上問題：選任代理人、領取所爭物。

3、限制委任：應於委任狀或筆錄內表明（§70Ⅲ）。

4、法院選任：不得捨棄、認諾、撤回、和解。（§70-1）

（六）訴訟行為不一致

1、數代理人間：單獨代理原則

事實陳述不一致：他代理人無撤銷權，成為法院自由心證之判斷。

其他行為不一致：等同本人先後行為不一致è依行為性質決定。

2、代理人與本人間

事實陳述不一致：本人優先（§72）è本人有撤銷權。

其他行為不一致：等同本人先後行為不一致。

（七）代理權消滅

1、當事人死亡、破產或喪失訴訟能力，訴訟代理權是否消滅？

破產財團訴訟：§174當然停止è代理權消滅（§174是§73之特別規定）

非破產財團訴訟：§73è代理權不消滅。

2、法定代理人有變更時，訴訟代理權不消滅è指新法定代理人尚未依法承受訴訟前。

七、訴訟費用與救助

（一）訴訟費用

1、訴訟費用須具備：（1）必要性。（2）依法明定必須支出。

2、訴訟標的價額恆定原則è起訴時交易價額，無交易價額，原告就訴訟標的所有之利益。

（1）訴之主客觀合併，訴訟標的價額合併計算。例外：預備、選擇、競合，依其中最高者。

（2）分割共有物：原告因分割所受利益之價額。上訴時亦以此為準，不因被告上訴而有異。

3、訴訟費用之裁判，不得單獨聲明不服（§88）

4、未納訴訟費用

（1）裁判費：定期命補正，不補正è裁定駁回（§249Ⅰ）

（2）其他費用：法院得不為該訴訟行為è致訴訟無法進行è合意停止

5、溢收費用：裁判確定或事件終結後3個月人依聲請或職權裁定返還。例外：因法院曉示而誤繳（EX.誤載得上訴第三審）è繳費起5年。

6、§106：假執行、免為假執行、假扣押之擔保，排除§102Ⅲ「以該管區域內有資產之人具保證書代之」。

7、免為假執行、假扣押之擔保範圍，是否包含本案請求？

（1）假執行實：X （2）假扣押實：ˇ

學：ˇ 學：X

8、審判長命原告7日內補繳裁判書1萬，原告僅繳5千？§249Ⅰ

（1）補正後若仍有欠缺è與未補正同。

（2）若為一訴主張數項標的è訴訟費用合併計算，不可分割è全部不合法。

9、應負擔訴訟費用之一造，不得主張抵銷。

（二）訴訟救助

§109-1「駁回訴訟救助聲請之裁定確定前，第一審法院不得以原告未繳納裁判費為由駁回其訴」è第二審有無適用？實務：X。

學說：ˇ。貫徹訴訟救助制度。

八、訴訟程序

（一）送達

1、對無訴訟能力人為送達

（1）向全體法定代理人送達

（2）命補正法定代理人之裁定向何人送達職權調查法定代理人後送達

逕向無訴訟能力人送達

選任特別代理人後送達

2、未送達於訴訟代理人，而直接送達當事人，是否生送達效力？

ˇ 否定：§132指委任訴訟代理人時，本人已喪失收受送達之權限。（90.7^th決議）

肯定：§132僅指若本人拒收時，不得為留置送達。但若逕為收受，對當事人並無不利，仍生送達效力。（84.4^th決議）

3、送達代收人

（1）資格限制不須有訴訟能力

須原無收受送達之權限

（2）

訴訟代理人

須書面委任

授予訴訟實施權

（契約行為）

須有訴訟能力

審級代理原則

送達代收人

不須書面委任

指定送達代收人

（單獨行為）

不須有訴訟能力

及於同地之各級法院

（3）已指定送達代收人，仍逕向本人送達？實：若本人無異議而收受，因對當事人並無不利，仍生送達效力。

4、例外允許於假日及夜間送達：交郵務機關送達。

5、送達方式

（1）交付送達直接：交付於應受送達人。

補充：交付同居人或受僱人。

（2）寄存送達：寄存於當地自治或警察機關è寄存之翌日起算10日後生效。

EX.一審判決7/1寄存，7/11生送達效力，7/12起算上訴期間，故至遲應於7/21提起上訴。

（3）留置送達：強制將文書放在應受送達人家（無法律原因拒絕受領）

（4）公示送達國內：公告後經20日生效。

國外：公告後經60日生效。

§150職權公示送達：公告翌日生效。

（5）囑託送達（6）科技設備傳送

6、送達效力

（1）不合法送達，如受送達人已收受文書è生送達效力。

（2）裁判之送達è生不變期間之起算。

（二）期間

為訴訟行為所應遵守之時間。

1、法定期間非行為期間（非真正期間）EX.在途期間。

行為期間職務期間（法院）：為訓示期間。

固有期間（當事人）

不變期間：失權、可回復原狀

通常法定期間EX.證人請求旅費之期間

須法院裁判，始生失權效果。

無法回復原狀

裁定期間EX.裁定命補正之期間è雖已逾裁定期間，但在法院駁回裁定送達前補正，尚屬有效。

2、在途期間：當事人不在法院所在地居住者，計算法定期間時應扣途之期間。

（1）例外：有訴訟代理人（包括其複代理人）居住於法院所在地，且其得為訴訟行為。

（2）應扣除在途期間之判決之確定時點：扣除在途期間屆滿後（在途期間之扣除，實質為法定期間之延長）。

（3）§471Ⅰ：三審上訴後20日內應提出理由書於二審法院，有無在途期間之適用？ˇ

（三）訴訟程序之停止

1、當然停止：欠缺訴訟要件時給予補正時間。

（1）原因（~有訴訟代理人時不停止，但仍應承受訴訟，否則仍欠缺訴訟要件）

當事人死亡（§168）

例外訴訟標的具專屬性è§249Ⅰ

婚姻事件訴訟終結而毋庸為任何裁判（§580）

非破產財團訴訟，而有訴訟代理人（§73、§173）

法人因合併而消滅（§169）

當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅（§170），若當事人成年而使法定代理權消滅è改由本人自為訴訟。

信託關係終了。

本於一定資格，以自己名義為他人訴訟，喪失資格或死亡（§172Ⅰ）

被選定人全體喪失資格（§172Ⅱ）

當事人受破產宣告：§174指破產財團訴訟程序，縱有選任訴訟代理人亦應停止，為§73之特別規定，蓋此時訴訟代理人與破產管理人利害相反。

法院因天災或其他不可避之事故不能執行職務（§180）

（2）承受訴訟

於裁判送達前停止不合法或無理由：裁定駁回。

有理由：續行程序，無庸裁定。

於裁判送達後停止：不論有無理由，均須裁定（§177Ⅲ）。有理由之裁定乃為使當事人知悉更始進行之起算期間。

2、裁定停止：追求裁判統一

（1）原因：§181~§185、§578、§588

（2）須撤銷停止之裁定，方得續行訴訟。

3、合意停止：當事人進行主義之表現。

（1）原因明示合意停止：不論訴訟程度。

擬制合意停止：兩造無正當理由遲誤言詞辯論期日。

（2）一部合意停止：一部停止、一部判決、一部先行確定、補充判決、分別辯論。

本反訴間肯：§382

ˇ 否：§260、§204

共同訴訟普通：ˇ

必要：X

訴之客觀合併：限於「無牽連的單純客觀合併」。

4、訴訟停止之效力

（1）當然、裁定停止自停止終竣時起，期間更始進行（§188Ⅱ）

言詞辯論終結後當然停止者，仍得宣判。

（2）合意停止不變期間繼續進行。

言詞辯論終結後不得宣判。

九、起訴

（一）訴之種類

1、給付之訴

（1）將來給付之訴：言詞辯論終結時，其請求權尚未屆履行期。§246「有預為請求之必要」，若無è欠缺訴之利益，裁定或訴訟判決駁回。

（2）類型附期限之債權：ˇ

附停止條件之債權：X

補充性債務：ˇ。EX.保證債務（契約成立時債務即成立）。

代替性給付：ˇ。EX.代償請求。

求償權之行使：X。EX.民§281Ⅲ、312、749、879（清償後才生求償權）

繼續性給付：ˇ

2、確認之訴

（1）確認客體原則：現在之法律關係（契約為法律關係發生之原因，非即法律關係本身，本屬一種事實，不得為確認之標的）

例外：確認證書真偽及法律關係基礎事實（限原告不能提他種訴訟）

（2）確認利益：有即受確認判決之法律上利益。

42台上1031例：法律關係存否不明，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對被告之確認判決除去之。

原告地位不安

確認之訴為解決紛爭最有效適切之方法。

非屬有效適切者可提給付之訴而提確認之訴。

造成原告不安定狀態者有數人，而未將全體列為被告。

確認之訴的當事人適格消失於狹義的訴之利益中。

3、形成之訴

（1）類型

通常的形成之訴實體法上EX.民§74

訴訟法上EX.再審

形式的形成之訴：無訟爭性，法院有高度裁量權，本質上為非訟事件。EX.不動產確認經界之訴、裁判分割共有物之訴è特色：

（2）裁判分割共有物之訴，可否一併主張交付分得之部分或請求協同辦理分割登記？

ˇ 實務：X。依強§131Ⅰ得持分割共有物裁判聲請執行法院點交。

得依該確定判決單獨為全體共有人申請分割登記。

邱：ˇ。§824Ⅱ之判決本包含給付與形成判決。

（3）爭議類型

認領子女之訴 ˇ 給付之訴（通、實）

形成之訴（駱）

否認子女之訴 ˇ 形成之訴（通）。

確認之訴（姚）。

婚姻無效 ˇ 確認之訴（通）。

形成之訴。

（二）訴訟標的理論

區別點：請求權競合及裁判離婚時。

1、舊訴訟標的理論：以實體法上權利作為訴訟標的。

2、新訴訟標的理論：以原告對被告請求之法律地位為訴訟標的。

（1）一分肢說（駱）：以「訴之聲明」（票據與原因債權è1個訴訟標的）

（2）二分肢說：以「訴之聲明」+「紛爭事實」（票據與原因債權è2個訴訟標的）

（3）新實體法說：以實體法上權利（同舊說），但採「請求權規範競合說」。（票據與原因債權仍為兩個實體法上權利）

3、訴訟標的相對論：基於程序主體權、處分權主義，由原告選擇決定訴訟上請求方式

權利單位型（舊）è論理型事實整理

紛爭單位型（新）è事實型事實整理

落實之條文（1）§199、199-1擴大闡明義務。

（2）§244Ⅰ可以原因事實特定訴訟標的。

（3）§255Ⅰ「請求之基礎事實同一」之訴之變更追加。

（三）訴訟標的之重要性

1、定訴訟程序2、決定裁判費3、判斷訴之客觀合併4、訴之變更追加5、有無訴外裁判6、既判力之客觀範圍7、一事不再理

（四）訴訟標的如何特定

1、舊訴訟標的理論：具體表明請求權基礎，如僅表明紛爭è§249Ⅰ裁定駁回。

2、新訴訟標的理論：表明紛爭事實。

3、訴訟標的相對論：上述二者均屬已特定。記載至本件訴訟標的與非本件訴訟標的足資辨識之程度。陳述僅須達「足以特定其所請求之內容」，不得強令當事人舉出實體法上請求權（法官知法原則）。

金錢債權：應記載原因事實，方足特定。

支配物權：只要記載請求權利及歸屬主體間之關係，無須記載原因事實。

（五）§244Ⅳ最低請求數額與§222損害數額酌定

1、§244Ⅳ最低請求數額

（1）乃全部請求，非一部訴求。

（2）訴之聲明：被告應給付原告至少○○元。

（3）法院之闡明義務

原告已為§244Ⅳ之請求：於適當時期告知原告補充之。

原告未為§244Ⅳ之請求：闡明使其有機會為§255Ⅰ擴張聲明。

2、§222損害數額酌定

裁量說（邱）：降低事實證明度及賦予法院裁量權。

證明度降低說（姜）：僅降低事實證明度，法院不可依裁量或衡平方式認定損害數額。

理由：避免法院恣意裁判、符合實體法價值及兼顧請求人利益、避免原告獅子大開口。

（六）起訴之效力

訴訟繫屬（訴訟存在於法院之事實狀態，不以合法起訴為必要）

1、繫屬之發生時點通：起訴時è起訴狀送達於法院

駱：起訴狀送達於被告時

訴之變更追加反訴以言詞為之時è記明筆錄時繫屬。

2、效果

（1）實體法上：中斷時效。

（2）訴訟法上

管轄恆定（§27）：定管轄之法院，以起訴時為準。

訴訟標的價額恆定

禁止重複起訴（§253）

當事人恆定（§254）：訴訟繫屬後，當事人將訴訟標的之法律關係，移轉於第三人，當事人並不因此而喪失訴訟實施權。

請求標的物占有移轉

一般繼受人：ˇ。EX.繼承、法人合併。

特定繼受人訴訟標的繼受：ˇ

訴訟標的物繼受 ˇ 舊說債權請求權：X

物權請求權：ˇ

新說交付請求：X

返還請求：ˇ（EX.所有權人主張§434）

è實質當事人承當訴訟（§254Ⅰ後、Ⅱ）
è法院職權通知（§254Ⅳ）
è訴訟繫屬登記（§254Ⅴ）、假處分

（七）更行起訴之限制

1、態樣訴訟繫屬中之一事不再理（§253）

終局判決後之一事不再理（§263Ⅱ）

判決確定後之一事不再理（§400Ⅰ）

審判權積極衝突下之一事不再理（§31-1Ⅱ）

2、同一事件

（1）舊同一事件說

當事人相同前後訴之原被告相同或地位相反。

形式當事人不同，但實質當事人相同。

既判力主觀範圍所及之人

訴訟標的相同：新舊訴訟標的理論。

訴之聲明相同、相反或可代用。

（2）新同一事件說：補舊說之不足è在舊說下非同一事件，但卻可能造成被告應訴之煩、法院審理重複、易生裁判矛盾，故禁止其以別訴提起è應透過反訴、訴之變更追加、共同訴訟參加、共同訴訟輔助參加、訴之主觀追加合併、合併辯論、合併裁判，在同一訴訟程序中解決。（別訴禁止主義）è若另訴，移送訴訟，合併裁判（許主張得以§249Ⅰ駁回後訴）。

類型：確認之訴不可代給付之訴抵銷抗辯中，另行起訴婚生否認之訴婚姻事件爭點效事件與婚姻相牽連之財產訴訟（§572Ⅲ）子女親權酌定之訴（§572-1）

（八）一部訴求

原告對被告之同一債權，僅為部分請求，並就其餘部分，不擬放棄其權利而另行提起後訴。

（後訴得否提出）

1、肯定：

（1）基於處分權主義，私法債權本可分割行使。

（2）主張抵銷之額，方有既判力，訴訟法上亦使債權分割行使。

（3）損害賠償之訴原告舉證困難。

（4）前訴具有示範訴訟之效果。

2、否定：

（1）有違紛爭解決一次性。

（2）既判力之雙面性，未勝訴部分，等同確認該債權不存在。

（3）例外承認：法律上得明確區分一部與他部。EX.期限、條件不同或有無擔保。

侵權行為損賠具有後發性、續發性及不確定性。EX.後遺症之發生。

3、上開爭議兩說併陳，個案若屬否定說之例外情形，採肯定，若屬法律明文禁止一訴訴求（EX.§436-16小額訴訟、§244Ⅳ下限額起訴），則採否定。

十、訴之客觀合併

（一）要件

屬職權調查事項çè訴之主觀合併：責問事項。

1、同一原告對同一被告於同一訴訟程序中合併主張數宗訴訟。

2、受訴法院對其中一訴有管轄權，且其餘之訴不違反專屬管轄。

3、數請求得行同種程序è訴訟、非訟或財產、人事均不得合併。例外：§572Ⅲ、§572-1

4、無禁止合併之規定

（二）單純合併

同一原告對同一被告，主張2個以上相互獨立之訴訟標的及2個以上之聲明。

1、無牽連關係

有牽連關係法律上：EX.本金與利息。

事實上：EX.買賣與租賃基於同一書面契約。

2、得否一部判決無牽連關係：ˇ

有牽連關係學：X

實：ˇ。只要為獨立之訴即可。

3、代償請求之性質？

楊：有牽連關係之單純合併（現在§348+將來§226）

姚：不生客觀合併。

ˇ 駱、邱：視其聲明方式

有牽連之單純合併：「乙應交付A物予甲，於將來不能執行時，乙應給付100萬予甲。」

同時審理兩訴優點：必能執行。

缺點：訴訟費用較高。

預備合併：「乙應交付A物予甲，於前訴無理由時，乙應給付100萬予甲。」

先位無理由才審理備位優點：訴訟費用較低。

缺點：可能無法執行。

（三）預備合併

1、要件

（1）兩個以上訴訟標的及訴之聲明

（2）排列順位之先位與備位請求。

（3）先位請求與備位請求不能併存：指實體法律關係不能不併存，即不能同時勝訴。

（4）判決確定前始終有預備之關係存在：先位之訴有理由為備位之訴裁判的解除條件，先位之訴無理由為備位之訴裁判之停止條件。

2、審理

（1）先後訴均生繫屬效力，法院均應加以審理。所謂附條件者，乃裁判之條件，而非審理之條件。

（2）法院應依原告所定順序審理。

（3）不得為一部判決、分別辯論、補充判決、一部停止。

3、爭議類型

（1）先位與備位請求是否須不能併存通：ˇ。法院裁判受先備位順序拘束，自應符合要特定要件。

邱：X。尊重當事人程序主體權。

（2）聲明相同，但訴訟標的法律關係互斥，可否提預備合併？

EX.先位：返還200萬，詐欺è撤銷§345è不當得利

備位：返還200萬，民§226Ⅱ給付不能è準用不當得利

通：X，乃單純、選擇或重疊。

楊：ˇ，類似的預備合併。

邱：ˇ。尊重當事人。

（3）單一訴訟標的及訴之聲明，而就攻防方法排順位（主張之預備合併）？

通：X。除抵銷抗辯外，法院依其訴訟指揮權審理，不受當事人指定之拘束。

邱：ˇ。尊重當事人。

4、預備合併之上訴

（1）上訴不可分：§473Ⅰ反面推論得「擴張上訴聲明」、§460得「附帶上訴」，故一部上訴，他部亦一同移審，不會先行確定。（移審≠上級法院得審理）

（2）附隨一體性：無須擴張上訴聲明或附帶上訴，法院即得就全為審理。

實：X

通：ˇ。上級法院得審理≠得任意為裁判。

（3）不利益變更禁止：上訴人不因提起上訴，而獲更不利益之裁判。

下級審：先位敗訴、備位勝訴，僅原告上訴，上級審縱認先、備位均無理由，亦僅得駁回上訴，不得廢棄原判決改為先、備位均敗訴之判決。

（四）重疊合併

單一聲明，主張2以上之訴訟標的，請求法院均應裁判。è不得為一部判決、分別辯論、補充判決、一部停止。

（五）選擇合併

單一聲明，主張2個以上之訴訟標的，請求法院擇一有理由下判決（一請求為有理由時，其餘請求即不須裁判。）è亦適用附隨一體性。è不得為一部判決、分別辯論、補充判決、一部停止。

（六）特殊類型

1、邱之預備合併：僅須排列先備位。

2、邱之重疊合併：先位有理由，方審理備位（訴訟階梯）。

3、楊之類似預備合併：聲明相同，訴訟標的不同。

（七）與新舊訴訟標的理論之結合

採新訴訟標的理論，即無「重疊合併」、「選擇合併」及「類似預備合併」（此時只有一個聲明，依新說只有一個訴訟標的），其中「類似預備合併」則成為「主張的預備合併」。

十一、訴之變更追加、反訴及撤回

（一）訴之變更追加：訴之3要素有一為變更追加。

1、要件A

（1）訴狀送達對造前，得任意變更追加（無礙被告之防禦權）

（2）事實審言詞辯論終結前為之。

（3）新訴非專屬他法院管轄。

（4）新訴非不得行同種之訴

2、要件B

（1）被告同意明示：§255Ⅰ

擬制：§255Ⅱ（無異議，而為本案言詞辯論）

（2）請求之基礎事實同一（§255Ⅰ）

社會事實同一說：§244Ⅰ之原因事實，限於原告起訴之最初目的範圍內è緩合訴訟標的理論爭議。

紛爭關連說：先後請求主要爭點共同。è著眼於訴訟資料、證據資料的重複利用。

ˇ 判決基礎事實同一說（邱）：指判決之基礎事實資料，注重利用已開啟之程序來解決紛爭è擴大訴訟制度解決紛爭功能（前訴§266Ⅰ之事實成為後訴§244Ⅰ之事實）

EX乙向甲租A屋，屆期不還。甲 100萬（不當得利）乙。

乙抗辯不當得利已罹於時效，甲追加返還A屋

社會事實同一說：ˇ

紛爭關連說：ˇ

判決基礎事實同一說：ˇ

乙抗辯A屋為其所有

社會事實同一說：X

紛爭關連說：視訴訟資料、證據資料之調查程度。

判決基礎事實同一說：ˇ

（3）擴張或減縮應受判決事項之聲明（§255Ⅰ）è不涉及當事人及訴訟標的。

（4）因情事變更而以他項聲明代最初聲明（§255Ⅰ）EX.代償請求è只要原告起訴時不知情事變更即可，其發生於起訴前或後均可。

（5）訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人（§255Ⅰ）è僅可追加被告，若要追加原告è§56-1。

（6）追加中間確認之訴（§255Ⅰ）。若另案提起è依§253移送訴訟（別訴禁止主義）。

本訴撤回或駁回時，如仍具備訴訟要件及確認利益

è視為獨立之訴（§258Ⅱ）

（7）不甚礙被告防禦及訴訟之終結者（§255Ⅰ）EX.確認所有權è§767

（8）追加確認法律關係基礎事實存否之訴（§247Ⅲ）。若二審提出仍應得被告同意（§446Ⅰ）

（9）人事訴訟之別訴禁止：人事訴訟允許當事人無限制為訴之變更追加。

（10）不變更訴訟標的而補充或更正事實或法律上陳述（§256）：考試重點在新舊訴訟標的理論爭議，即實體法上請求權競合而追加請求權基礎時，採舊說應適用§255Ⅰ；若採新說應適用§256

3、效果訴之變更：僅就新訴裁判，原訴視為撤回。

訴之追加：構成訴之客觀合併。

4、當事人之變更追加

追加原告 §56-1或新舊原告均同意+§255Ⅰ、Ⅱ

追加被告舊被告符合§255Ⅰ、Ⅱ

是否須新被告同意一審：X。原告本有權決定何人為被告。

二審：ˇ。兼顧被告審級利益。例外：已賦予程序保障 EX.為舊被告法代，已參與過訴訟。

（二）反訴

被告以原告或就訴訟標的須合一確定之人為被告，利用本訴之訴訟程序，就與本訴之標的或防禦方法相牽連之事件所提起之訴訟。

1、要件

（1）本訴訟繫屬中提出

不以本訴合法為要件，亦不因嗣後本訴消滅而受影響。

二審提起，為維護原告審級利益，應得原告同意（§446Ⅱ）

例外：A.中間確認反訴

B.就同一訴訟標的有提起反訴之利益。

C.就主張抵銷之請求尚有餘額。

D.人事訴訟之特別規定。

三審為法律審，不得提反訴。

（2）本訴被告對原告或訴訟標的須合一確定之人

（3）反訴標的與本訴標的或其防禦方法相牽連（責問事項）

（4）向本訴繫屬法院提起。

（5）反訴標的須非專屬他法院管轄。

（6）反訴與本訴得行同種訴訟程序。

（7）非法律禁止提起反訴EX.撤銷禁治產、死亡宣告。

2、程序與裁判

（1）提起得於言詞辯論時，以言詞為之（§261Ⅰ）

除訴訟標的相同外，仍須繳納裁判費（§77-15Ⅰ）

（2）準用本訴撤回，但本訴撤回後，反訴之撤回不須得原告同意（§264）

（3）審理與本訴利用同一訴訟程序

本反訴不得分別辯論（§205）

本反訴得否為一部判決 §382：ˇ

ˇ §204：X。特別是「預備反訴」與「離婚本反訴」

3、預備反訴：以本訴被駁回為解除條件而提起反訴。

EX. 本訴：甲交付A車（§348）乙反訴：乙給付價金（§367）甲

反訴之附解除條件：甲之本訴請求遭駁回時

4、離婚本反訴

（1）離婚本反訴並非同一事件。

（2）別訴禁止主義（§1572）。

（3）確定判決之失權效（§573）。

（4）可為雙方均勝訴è影響實體法上損賠請求權。

（5）全部判決、上訴不可分。

（三）訴之撤回

原告向法院所為之單方意思表示，不待法院之裁判即生效力

è不得撤回「撤回之表示」（與效之訴訟行為）。

1、要件

（1）原告為之

（2）確定判決前為之

（3）向法院為之：兩造於訴訟外約定之訴之撤回，效力為何？

無效說

訴訟行為說逕生效撤回效力說

起訴不合法說

私法行為說請求判決履行

請求損害賠償

ˇ 起訴程序欠缺保護必要說：裁定或訴訟判決駁回。

（4）被告已為本案言詞辯論者，須得其同意（§262Ⅰ但）

被告之同意僅為生效要件，不影響其與效性訴訟行為之本質。

包含準備程序中為本案之辯論。

本訴撤回後，反訴撤回無須得原告同意（§264）

包括默示同意（§262Ⅳ）

（5）訴之撤回不得附條件或期限。例外：訴之變更。

2、效力

（1）視同自始未起訴（§263Ⅰ）

（2）經終局判決後撤回者，不得再行起訴（§263Ⅱ）

限於本案判決。

發回更審後不適用（因為前判決已被廢棄）。

訴訟標的不得捨棄者（EX.人事訴訟）不適用之。

該終局判決喪失效力。

（3）訴訟上行使形成權後撤回起訴之效力（此形成權之性質）

私法行為說：ˇ

訴訟行為說：X

兩行為併存說：ˇ

兩行為競合說：X

新併存說：賦予當事人選擇權，決定是否殘留私法效果。

（4）訴訟費用由原告負擔

（5）喪失中斷時效或遵守除斥期間之效力。

（四）強制反訴

若未於本訴繫屬時提反訴，即生失權效果（美國法採）

1、要件

（1）本於同一法律行或其他同一事實所生之權利義務關係經被告主張

或被告主張抵銷尚有餘額。

（2）被告未於言詞辯論終結前保留另行起訴之權。

（3）反訴標的非專屬他法院管轄。

（4）與本訴得行同種程序。

2、效力：不得更行起訴

3、不採理由

（1）有違公平：並無強制追加之規定。

（2）美國制度與我國不同：美國非處分權主義，有預審、律師代理、訴訟保險等配套。

（3）失權效果根據不明：無重要法理如禁反言等為基礎。

※

	訴之撤回	上訴之撤回
性質	均為與效性之訴訟行為
程序	§262~264	§459Ⅲè§262~264
效力	使訴訟繫屬全部消滅。第二審撤回者，第一審判決其效力。	使上訴審之繫屬消滅。第二審撤回者，第一審判決因而確定。
應得他造同意	已為本案言詞辯論	已為附帶上訴（§459Ⅰ）

十二、言詞辯論

（一）意義

1、名詞意義：指程階段

（1）廣義：包含「言詞辯論階段」及「證據調查階段」之言詞辯論期日。

（2）狹義：專指當事提出攻防方法之「言詞辯論階段」。

2、動詞意義：指以言詞為陳述之行為。

（二）種類

1、必要之言詞辯論：須經言辯，裁判始合法。判決。

任意之言詞辯論：是言辯，法院決定。裁定。

2、本案言詞辯論：訴訟標的、訴有無理由之辯論。

非本案言詞辯論：程序、訴合法與否之辯論。è不生下列效力：

（1）應訴管轄（§25）。

（2）聲請訴訟費用供擔保（§97）。

（3）責問權喪失（§197）。

（4）訴之變更追加（§255Ⅱ）

（5）訴之撤回（§262Ⅰ但）

（三）言詞辯論之準備

1、書狀先行程序：法院暫不指定言詞辯論期間，而先使兩造交換書狀至相當程度，再指定期日。（§267、268、268-1Ⅲ）

2、準備程序：行合議審判之事件，法院於必要時使受命法官闡明訴訟關係或另命其調查證據，而行之程序。

（1）合議審判之事件（§270Ⅰ）

（2）以闡明訴訟關係為止，原則不得調查證據（§270Ⅲ）。

例外：有在證據所在地調查之必要。

依法應在法院以外之場所調查。

證據有毀損滅失之虞。

兩造合意由受命法官調查。

（3）得不用公開法庭（§270-1）

（4）失權效（§276Ⅰ）：未於準備程序上主張之事項，於言詞辯論程序時不得主張。

例外：職權調查事項。

該事項不甚延滯訴訟。

不可歸責於當事人。

顯失公平。

3、準備性言詞辯論程序：將言詞辯論期日分為「整理爭點之準備期日」與「主要期日」（§250前、§268-1Ⅱ）。

4、自律性爭點整理減化協議程序：由當事人在法庭外自行協議。

（1）起訴前：§376-1

（2）起訴後：§268-1Ⅱ、270-1、271-1

（四）抗辯

1、訴訟上抗辯（非真正抗辯）

（1）妨訴抗辯：被告主張原告之訴欠缺訴訟要件。

（2）證據抗辯：主張某證據方法不合法或無證據能力。

2、本案抗辯（真正抗辯）

（1）權利障礙：EX.契約無效、不成立。

（2）權利消滅：EX.已清償。

（3）權利排除：EX.時效消滅。

（五）當事人真實完全義務（§195）

1、法理依據：誠信原則。邱：促進訴訟、發現真實。

2、相關條文

（1）禁止妨礙對造證明（§282-1）

（2）協助他造證明（§342、345）

（3）不得故意爭執真正文書（§357-1）

（4）當事人訊問（§367-1、367-2）

3、違反制裁：認待證事實為真正、作為全辯論旨趣、命其負擔訴訟費用。

（六）闡明權

1、 89修前：法官的權利。

89修後：法官的權利與義務。

2、方式公開心證及表明法律見解（§199Ⅱ）

訴訟標的或攻防方法主張之闡明（§199-1）

3、範圍

（1）消極闡明：辯論主義之闡明

將不明瞭為適當之闡明

訴訟資料補充之闡明

（2）積極闡明：處分權主義之闡明

除去不適當之闡明：EX.訴訟中生情事變更ˇ。

新訴訟資料之闡明：EX.代位權行使與否ˇ

時效抗辯實：X

許：ˇ

（3）訴之變更追加反訴之闡明：§199-1須當事人已主張要件事實始可闡明。

（4）確認基礎事實無確認利益之闡明：§247Ⅲ

（5）最低請求額補充之闡明：§244Ⅳ

（6）法律見解之闡明

4、闡明權之界限訴之聲明

公正法官原則

ˇ 當事人已陳述之事實（實務）

5、

EX.1 甲 100萬乙原因事實A ：a.民§184。B.民§227（請求權競合）

原因事實B：c.票款給付請求權。

（1）原告稱：原告甲持有被告乙開立之票據，未兌現，並陳明持有票據之事實。

訴訟標的有無特定？ˇ。

法官應如何闡明？無庸闡明a、b之法律關係。

（2）原告陳稱全部原因事實，而請求給付票款

訴訟標的有無特定？ˇ。

法官應如何闡明？應闡明當事人實際審判範圍並說明a、b之法律關係。

（3）原告陳稱原因事實B，而被告抗辯原因關係不存在，爭點及於原因事實A。

法官應闡明a、b法律關係

對甲闡明是否為a、b之請求。

對乙闡明是否為a、b之反訴。

EX2. 甲股東撤銷股東會決議乙公司，原因事實：乙自行召開股東會

è法院評價為「股東會無效」

è§199之闡明，而非§199-1，此涉及法律評價而與訴訟標的無關

6、應闡明而未闡明：違反判決è上訴。

不應闡明而闡明：無救濟方法，僅可能成立侵權行為。

十三、證據

（一）名詞定義

1、證據方法：為證明事實真偽所可調查之有形物。

（1）人證：證人證言。

（2）書證：文書記載之內容。

（3）鑑定：鑑定人之意見。

（4）勘驗：勘驗結果。

（5）訊問當事人：當事人之陳述。

2、證據能力：得為證據方法之資格。

3、證據資料：得為證據方法後後之資料

4、證據價值：該證據方法就該要證事實之真偽，給予法官確信之效果。

5、證據原因：法官認定有證據價值，而形成心證之基礎（心證之理由）。

6、證據抗辯：就他造提出之證據，指出其瑕疵，不能作為裁判之基礎。

7、證據共通原則：證據資料得作為他造或共同訴訟人有利或不利之認定。

（二）證明之種類

1、心證度與證明度

（1）心證度（法官心理採信之程度）＞證明度（認定為真實應有之確信程度）

（2）民訴之證明度：蓋然之心證（45度）

民訴之釋明：微弱之心證（20度）

刑訴之證明度：蓋然之確實心證（70度）

2、證明與釋明

（1）證明：就事實之存否得「確信」之狀態。

（2）釋明：就事實之存否得「大既如此」之推測狀況。

釋明對象：非實體權利之終局確定而係暫時保護或程序上問題。

釋明所得主張之證據：限於得即時調查（§284）

有釋明代用制度。

3、嚴格證明與自由證明

（1）嚴格證明：證明之程序須依「法定證據方法」及「法定調查程序」。

（2）自由證明：證明之程序不受「法定證據方法」或「法定調查程序」所拘束。

外國法規、地方法規、習慣法、專門經驗法則。

訴訟要件

職權調查事項

（三）自認

一造對他造主張不利於己之事實，於準備書狀、言詞辯論、受命或受託法官面前，為相一致之陳述。

1、效力

（1）拘束法官自由心證之內容。

（2）造成舉證責任之轉換。

（3）原則不能撤回自認。例外自認人能證明與事實不符。

經他造同意。

2、對他造提出之事實為陳述。EX. 甲返還300萬（§480）乙

（1）單純自認：有借款。

（2）附限制自認（抗辯）：有借款。但（1）出於通謀（2）已清償（3）已罹於時效。

（3）自認的限制（一部自認）：有借款，但只有100萬 100萬：自認

200萬：否認

（4）擬制自認：不說話、稱不知道、忘了、經通知而未到場è可復行爭執。

（5）單純否認：無借款。

（6）附理由否認：無借款，300萬乃價金。

※ 附限制自認：原告主張事實與被告抗辯內容得並存，且有論理上之先後順序。

附理由否認：反之

※先行自認：一造先陳述對己不利之事實，經他造援用者，亦成為自認。但在他造援用前，得任意撤回。縱他造不援用或已撤回，亦得成為全辯論意旨。

3、擬制自認（§280）

（1）原始型：不爭執EX.不回答或沈默è視同自認。

（2）證據評價型：不知或不記憶è法院審酌判斷。

（3）準用型：經通知（排除公示送達）未到場è視同自認。

4、權利自認：就訴訟標的存否之前提法律關係，為自己不利益之承認。

EX. 甲返還A地（§767）乙，乙承認甲為所有權人è法官是否受其拘束？

否定說：自認對象限於具體事實，權利或法律關係亦屬法律層面，由法官決之。

限制肯定說（學多）：不明顯違反實體法時，方拘束法院。

ˇ 完全肯定說（邱）法尋求說、防止突襲性裁判。

程序處分權

權利自認界於處分權主義與辯論主義之間。

權利自認除經對造同意，否則不得撤回。

不適用權利自認之事件不適用自認法理之事件。

違反公序良俗、強制規定。

（四）違法取證之證據能力

1、肯定

否定

折衷：將違反法益與證據效果利益權衡è大多情況下會採否定

違反憲法核心價值：X。EX.人性尊嚴、隱私、人格權

違反一般法律程序法：考量規範目的及是否有責問權喪失。

實體法：保障法益與私權利益權衡。

2、個案處理

（1）竊錄對話：X。

（2）竊錄電話錄音一造竊錄：ˇ。除非相對人明示或內容事涉隱私。

第三人竊錄：X。

（3）違法取得照片對物：ˇ

對人：X。除非訴訟法益（EX.脫離暴力家庭）＞侵害法益（EX.人身肖象權）

（4）竊取之信件文書：利益衡量（隱私權、規範目的、違法程度）

3、95律：通姦離婚訴訟

（1）第三人電話錄音、針孔竊錄：X。違反刑§315-1，侵害隱私權。如在訴訟程序中利用，係另一獨立之人格權侵害。且涉及人性尊嚴、人格權等憲法所保障之核心領域＞配偶一造之完整婚姻及家庭維持期待權利。

（2）跟拍公園接吻照、進出MOTEL：ˇ。雖屬違法取得之對人身照片（侵害肖象權、人格權），但實體法既承認婚姻中配有權利存在，亦應容許一定程度之不貞蒐證權，以保證障配偶實體權利及訴訟上證明權。且係公開場合拍得，符何比例原則及社會相當性考量。

（3）證人目擊深夜進入房間：ˇ。無違法取證。

（4）涉及侵害隱私權之證據固不得採用，但以通姦為由提起之離婚及損害賠償之訴，舉證困難，應依§277但書減輕舉證責任（如降低通姦事實之證明度）。並盡量利用間接事實，依經驗法則推論通姦之主要事實。

（五）舉證責任

言詞辯論終結時，事實仍陷於真偽不明，由誰來負擔此不利益（客觀）

çè主觀舉證責任：舉證之必要。

1、舉證責任解題寫法

（1）簡述舉證責任意義，並採「法律要件分類說」之「特別要件說」è主張權利存在之人，就權利要件事實負舉證責任，主張權利不存在之人，就權利障礙、消滅’、排除事實負舉證責任。

（2）確認訴訟標的的法律關係為何è導出「要件事實」

（3）判斷何人為主張權利存在之人，而應就權利要件事實負舉證責任（注意「消極確認之訴」）

（4）涉及他造有陳述時，判斷其陳述為「否認」或「自認」。

（5）如為現代型紛爭，加以論述「反規範說」è舉證之難易、舉證方法距離之遠近、蓋然性高低（§277但）

2、推定是否生舉證責任之轉換

（1）事實上推定（§282）：X。乃「舉證必要之轉換」。

（2）法律上推定

法律上事實推定：ˇ。EX.民§11、§944Ⅱ

法律上權利推定：X。乃推定權利存在，與舉證責任無關。EX.民§943。

3、舉證責任分配

（1）原告訴請給付票款，被告抗辯原因關係不存在，何人負舉證責任？

實：原告。消極事說。

ˇ 通：被告。原因抗辯乃權利障礙事實。

（2）不當得利：主張不當得利之原告，係因自己之行為造成原由其掌控之財產發生主體變動。是該財產變動本於無法律上原因之消極事實舉證困難所生之危險，自應歸諸原告。è原告對不當得利請求權之成立要件負舉證責任。

（六）舉證責任之減輕

1、便利當事人提出事證

（1）具體化陳述義務之降低

（2）摸索證明：當事人未能具體陳述待證事實或證據方法，但藉由聲請調查證據，獲得新事實或新證據，並以之作為請求依據，即藉由法院調查證據之進行，釐清事實、蒐集證據。

不合法說（德、日）：辯論主義、具體化義務、訴訟經濟。

折衷說法院應闡明，並課他造事案解明之協力義務。

我國採協同主義。

除非構成權利濫用。

（3）事案解明義務：知悉事實、持有證據之當事人負有說明事實，提出証據之義務。

個別性：EX.文書提出義務（§342Ⅱ、§344、§359Ⅱ）、當事人訊問。

一般性否定（德）：除非負舉證之人無取得事證之期待可能性。

肯定：§277但、§282-1、發現真實、促進訴訟、公平。

（4）訴訟前之情報請求權：實體法中有提供情報或報告之義務。EX.委任（民§540）、無因管理（§173Ⅱ）、婚後財產（§1022）

要件具備特別實體法律關係

合理情報利益。

情報請求之必要性、合適性、衡平性（不知非可歸責）

情報之原始性：不及於第三人所擁有之資訊

實現方式單純情報訴訟。

階梯訴訟：情報訴訟è主要請求權

滿足性假處分。

（5）法院職權調查（§288Ⅰ）

應職權調查：禁治產、死亡宣告。

得職權調查：人事訴訟。

職權調查事項：EX.訴訟要件

事涉公益或武器不平等。

2、擴大法院自由心證、降低事證證明度

（1）表見證明：法院得基於一定經驗法則，而推得之典型事實過程（事實說明自己原則）。

運用範圍因果關係：醫療疏失è傷勢惡化。

可歸責性：汽車衝上人行道è過失。

效果：降低待證事實之證明度，不改變舉證責任。

（2）證明妨礙：§282-1

（3）擬制自認：§280Ⅱ

（4）損害賠償數額之酌定：§222Ⅱ

3、轉換舉證責任

（1）法定：EX.民§184Ⅱ

（2）非法定：反規範說。

EX.德國醫療訴訟重大醫療瑕疵原則：重大醫療瑕疵+足以造成損害è推定有因果關係。

可完全控制之危險原則：危險完全來自醫院，而與人體組織差異無關è推定有過失。

（七）證明妨礙

1、法理基礎：訴訟法上誠信原則、當事人間公平、制裁。

2、要件：

（1）客觀：不負舉證責任之當事人行為造成證明不可能或困難。

（2）主觀：對「妨害行為」及「造成證明不可能或困難」有所認識。

故意證明妨礙：對二部分均有故意，即§282-1。

過失證明妨礙：對其一或二者有過失。規範漏洞è類推§282-1

3、效果：無客觀舉證責任之轉換。係擴大自由心證範圍，降低事實證明度。

故意：直接推認被妨礙之主張為真正。

重大過失：證明度降至「低度的蓋然性」

輕過失：證明度降至「優越的蓋然性」

（八）人證

以證人為證據方法。

1、證人：當事人以外之第三人，所以當事人及其法定代理人無證人資格。

2、證人義務

（1）到場義務（§303），例外（§305）在證人處所訊問。

兩造會同證人於公證人前作成書狀。

兩造同意，證人以書狀陳述。

影音設備

（2）陳述義務（§311）：無拒絕證言之情形，不得拒絕陳述。

（3）具結義務（§312）：具結義務之違反，僅為責問事項。

（九）鑑定

以具特別知識之第三人之陳述意見為證據方法。

1、法院不受鑑定意見之拘束。

2、仲裁鑑定契約：合意選任專業知識之第三人，就當事人間之紛爭作出判斷。

（1）判斷意見對當事人及法院均有拘束力。

（2）法理依據：處分權主義、辯論主義、程序選擇權、信賴真實說。

（3）條文：§376-1、270-1、271-1、268-1Ⅱ

（4）不同於仲裁之處：無方訴抗辯。仲裁：法律關係全體

仲裁鑑定契約：僅就某項事實或構成要件要素

（十）書證

以文書之記載內容為證據方法

1、文書之形式證據力：指文書之成立為真正，由聲明該證據之人負舉證責任。

（1）採法定證據主義（即文書為真正方得為證據方法），非法律上推定。

（2）公文書我國：推定其為真正（§355Ⅰ）

外國：法院審酌（§356）

私文書有簽章者對簽名、蓋章不爭執è推定為真正（§358Ⅰ）

對簽名、蓋章有爭執可證明為真è具形式證據力

無法證明為真è無形式證據力

私文書無簽章者不爭執è推定為真正（§357但）

有爭執證明為真è具形式證據力

無法證明為真è無形式證據力

2、文書提出義務

（1）當事人文書提出義務之範圍（§344）

當事人於訴訟程序中曾引用。

他造依法律規定請求交付或閱覽者。

為他造之利益而作者。

商業帳簿。

與本件訴訟有關事項而作者。

（2）當事人違背提出義務之制裁：得認該待證事實為真正（§345）

（3）第三人文書提出義務：§348è§344~

（十一）當事人訊問

以當事人為證據方法

1、當事人訴訟主體：陳述為訴訟資料è當事人聽取：闡明案情功能。

證據方法：陳述為證據資枓è當事人訊問：證明事實功能。

2、當事人訊問之特性

（1）訊問所得事實不負舉證責任。

（2）訊問所得資料不成立自認。

（3）當事人欠缺訴訟能力亦得為之。

3、當事人應負義務

（1）到場義務（§367-1Ⅳ）：不得罰款或拘提，僅得判斷應證事實真偽。

（2）具結義務（§367-1Ⅱ）：不得罰款或拘提，如虛偽陳述，不構成偽證，但得罰款、再審。

（3）陳述義務（§367-3）：準用證人

（十二）證據保全程序

與本案之訴訟程序分離，於起訴前或後預先調查該證據。

1、功能：保全、減少濫訴、促成和解、審理集中化。

2、要件（368）

（1）證據有滅失或礙難使用之虞

（2）經他造同意。

（3）就確定事物之現狀有法律上利益並有必要時。

此時得保全書證：EX.擔心病歷遭竄改。

鑑定：EX.確定傷害程度。

勘驗：EX.確定占有範圍。

3、證據保全協議（§376-1）：兩造於起訴前，將關於本案之任何事項作成協議，用以拘束將來提起訴訟之兩造及法院。可作為訴訟契約之總綱條文。就訴訟標的協議者，得為執行名義。

（十三）證據契約

就有關證明之事項，兩造成立與法律規定不同之合意。

1、廣義：就訴訟標的權利存否之事實，合意其確定方法。EX.自認契約、仲裁鑑定。

狹義：約定證據方法之提出或不提出，又稱「證據方法契約」。

2、效力區分說廣義主要事實：ˇ

間接事實：X

狹義針對將來：ˇ

針對已提出並經調查：X

ˇ 肯定說：程序處分權。§268-1、270-1、376-1。例外：法院可職權調查時。

（十四）證據取捨（§286）

當事聲明之證據原則上調查，例外「聲明之證據中認為不必要者」。79.1th民庭決議：

1、無證據能力。2、無從調查。3、不能動搖原判決所認定之事實。4、已重複。

5、事實已明確。6、意圖延滯訴訟。

十四、裁判

（一）判決之種類

（1）中間判決：對法院及當事人均生羈束力。不得僅就中間判決上訴。

獨立之攻防方法不成立çè成立：直接下終局判決。

請求之原因為正當，但數額有爭執。

程序上之中間爭點。EX.當事人適格與否。

（2）終局判決：終結該審級之判決，所以上級審發回或移送判決，均屬之。

可否一部判決主觀合併必要共同：X

普通共同：ˇ

客觀合併單純合併有牽連關係：X

無牽連關係：ˇ

預備、選擇、重疊合併：X

本訴反訴：X。

（1）捨棄認諾屬觀念通知，非待法院判斷不生效力。è取效性訴訟行為

（2）捨棄認諾若附有條件è無效。

（3）捨棄認諾之限制

身分限制訴訟代理人須有特別委任。

特別代理人及法院選任之訴訟代理人不得為之。

受輔助宣告者，須輔助人書面特別同意。

必要共同訴訟須全體為之。

訴訟標的性質限制人事訴訟依其公益性有不同程度之限制。

撤銷股東會決議（公§189）

股東會決議無效（公§191）

公益法人所提團體訴訟（§44-3）

撤銷監護宣告、輔助宣告、死亡宣告。

（4）須於言詞辯論時為之è若於準備程序為之è欠缺對立當事人，裁定或訴訟判決駁回。

（5）捨棄認諾判決書得簡化

（6）認諾判決應依職權宣告假執行。

（1）要件

一造於言詞辯論期間未到場依聲請：1次

依職權通常程序：2次。

簡易及小額：1次。

訴訟已達可為裁判之程度

無下列情形未受合法通知

有正當理由未到場

到場者就職權調查事項不能為必要證明

到場者所提出之聲明、事實、證據未於相當時期通知他造

（2）效果

仍須斟酌兩造已提出之全部訴訟資料為判決。≠缺席判決：必為缺席者敗訴之判決。

仍應為必要之訴訟程序。

到場不為陳述，視同未到場。

（3）共同訴訟之一造辯論判決

普通共同EX甲對乙丙起訴

A.甲未到場：乙丙均可單獨聲請，若僅乙聲請，甲丙間不生一造辯論判決。

B.乙未到場：甲得對乙聲請，但甲丙間不生此效力。

C.甲乙未到場：丙得對甲聲請，甲乙間生擬制合意停止。

必要共同EX.甲乙對丙丁起訴（兩造均為必要）

A.甲乙丙到場，丁未到場：甲乙得對丙丁聲請，因為到場是事實行為，丙之到場無§56。

B.甲丙到場，乙丁未到場：甲丙都聲請，才可為一造辯論判決（院解2880）。

C.甲到場，乙丙丁未到場：甲聲請即可為之（92年修§385Ⅱ）。

（1）要件

財產權之終局給付判決。

性質上適於假執行。EX.命被告為一定意思表示X。

被告無因假執行恐受不能回復回之損害è原告得供擔保代釋明，不能代原因。

（2）職權宣告假執行認諾判決

履行扶養義務判決

簡易程序

小程程序

命給付之金額、價額未逾50萬元

（3）假執行之脫漏應職權宣告假執行而未宣告。

忽視原告假執行之聲請

忽視被告免為假執行之聲請

（4）效力

以本案判決或假執行宣告有一被廢棄或變更為解除條件。

已被二審廢棄之假執行宣告，縱三審再廢棄二審決，假執行亦不回復其執行力。

（5）回復原狀及損害賠償（§395Ⅱ、Ⅲ）

性質：類似反訴之特殊程序、附條件之聲明。

回復原狀：不當得利返還請求權。

損害賠償：侵權行為責任，但係無過失責任。

限於二審言詞辯論終結前以書狀或言詞為之。

不得與本案分別辯論、一部判決，符合要件時，得上訴第三審。

（6）二審程序之特別規定

判決前以裁定宣告假執行：一審未宣告或附條件或上訴人意圖脫延訴訟。

上訴後就假執行先為辯論或判決。

二審關於假執行之裁判不得聲明不服。例外：回復原狀或損害賠償之聲請

（1）若一審判決宣告假執行，二審始訂履行期間，履行期間應自「第一審宣告假執行判決送達於被告時起算」。

（2）對履行期間不服，得否上訴實：X

學：ˇ。實體不服說。

EX.甲應於乙給付80萬元之同時，交付A車予乙。

（1）附條件之給付判決：對待給付僅為原告強制執行開始之條件，被告不得聲請執行。

（2）通、實：原告全部勝訴，但上訴採實體不服說。

（二）判決之範圍

不得就當事人未聲明之事項為判決。例外：

（三）判決之宣示與公告

1、對法院

	對外發表	發生羈束力
經言辯	宣示§223Ⅰ	宣示時§231Ⅰ
不經言辯	公告§223Ⅰ	公告時§231Ⅰ

2、對當事人

		判決確定之時點
得上訴		送達後20日（§398Ⅰ）
不得上訴	經言辯	宣示時§398Ⅱ
	不經言辯	公告時§398Ⅱ

獨任先作成判決後宣示：作成判決書時成立，宣示時生效。

先宣示後作成判決：宣示時成立，且生效。

合議評決時成立，宣示時生效。

（四）非判決

（1）主體：審判之法院

（2）為解決一定之訴訟事件

（3）宣示或公告

èX。請求繼續審判。

（1）無民事審判決。

（2）不存在或已死之人。

（3）訴外裁判。

（4）當事人不適格。

（5）欠缺訴訟能力欠缺者勝訴：有效判決

欠缺者敗訴：肯否二說。

（6）違反公序良俗之違法給付判決。

（7）命為事實上不可能之給付判決。

（8）判決內容不明、不定、矛盾。

（9）現行法不承認之法律效果為原告勝訴。

（10）欠缺當事人能力

判決效力無效說

區分說：以該事件之解決為限，視其有當事人能力。

可否再審：肯否二說。

實：上訴、再審（#135）

ˇ 學確定前：上訴

確定後：不得再審，但得提起新訴。

（五）判決之更正

在不變動勝敗前提下，有顯然錯誤，以裁定更正。

（1）誤寫誤算等表見上錯誤

（2）錯誤為顯然

（3）不影響勝敗

有主文、無理由：§469上訴

無主文、有理由：§232更正

無主文、無理由可一部判決：§233補充判決

不可一部判決：上訴

（1）雖非原判決之法官，亦得為之。

（2）上級審亦得為之。

（3）不得上訴

（1）上訴期間不因更正而受影響，但可聲請回復原狀。

（2）更正或駁回更正之裁定，均可抗告。但已合法上訴者，不在此限。

如當事人同時上訴及抗告è送交上訴審併案審理。

（六）補充判決

訴訟標的之一部、訴訟費用或假執行之裁判有脫漏。

1、瑕疵判決已判決瑕疵明顯不影響勝敗：§232更正

會影響勝敗：上訴

瑕疵不明顯：上訴

未判決得一部判決：§233補充判決

不得一部判決：上訴

2、補充判決，當事人得隨時聲請，法院亦得隨時依職權為之。

（七）判決與裁定

	判決	裁定
1、對象	實體之權利義務關係	程序上爭點
2、作成者	法院	審判長、受命、受託法官
3、格式	一定之格式	不一定有裁定書，可面告
4、言詞辯論	必要之言詞辯論（§221）	任意之言詞辯論
5、生效時點	原則：判決確定時例外：假執行判決	成立時
6、既判力	有	（1）訴訟指揮：X （2）終局解決實體事項：ˇ （3）就訴訟要件：ˇ （4）假處分、假扣押：X （就保全權利之存否）
7、救濟方式	上訴	抗告

※訴之聲明須明瞭確定，不得附條件

例外：1、最低賠償額之聲明（§244Ⅳ）

2、保留給付範圍之聲明（§245）

3、預備聲明

4、回復原狀及損害賠償之聲明（§395Ⅱ假執行）

（八）判決確定

1、確定時期

（1）不得上訴之判決須宣示：宣示時

不須宣示：公告時

（2）得上訴之判決上訴期間屆滿時

捨棄上訴權

撤回上訴時

（3）上訴期限屆滿後撤回上訴學：溯及於上訴期間屆滿時確定。因為等同宋曾上訴。

ˇ 實：合法上訴阻斷確定。（§398）

（4）不合法上訴是否阻斷判決確定

逾上訴期間：上訴期間屆滿時確定

其餘不合法上訴學：上訴期間屆滿時確定

實：駁回上訴裁定確定時判決始確定

2、確定之效力

（1）羈束力（裁判之自縛性）：法院不得任意撤銷變更。

原則：僅羈束原判決法院。

例外：判決更正（§232）、移轉管轄（§30Ⅰ）、發回發交（§478Ⅳ）、三審依二審事實認定（§476）

（2）形式確定力：當事人不得加以上訴。

（3）實質確定力（既判力）

消極作用：禁止反覆（即一事不再理）

積極作用：禁止矛盾è前訴之訴訟標的成為後訴之攻防方法或先決問題時。

（4）形成力。

（5）執行力

（6）附隨效力：非當事起訴時所欲發生，後訴時方顯現，屬責問事項。

參加效力

反射效（肯否二說）：非既判力所及之第三人，就他人訴訟結果，因與當事人有一定特殊關係，而反射受有一定利益及不利益。EX.主債務人與保證人、連帶債務人、承租人與次承租人。è前訴訟結果對第三人有利時，始生反射效果。

爭點效：前訴訟之攻防方法成為後訴訟之訴訟標的或裁判基礎。

※

	爭點效	既判力
1、對象	判決理由中之判斷	判決主文中之判斷
2、目的	禁止矛盾	禁止反覆、禁止矛盾
3、要件	（1）主要爭點。（2）當事人曾認真攻防、法院曾認真審理。（3）前後訴之爭執利益大致相等。 EX.本金與利息即不生爭點效。	當事人曾受程序保障
4、調查	責問事項	職權調查事項

（九）既判力之範圍

1、時之範圍：事實審言詞辯論終結時è既判力之失權效（遮斷效）

在事實審言詞辯論終結前所存在之事由（攻防方法），不問其未主張是否有過失，均因既判力而被遮斷。（但無過失得再審）

（1）性質：既判力之作用或效果。

（2）限於同一訴訟標的

（3）界限（即是否被遮斷）

單純事實主張：ˇ

時效抗辯：ˇ

形成權之行使（事實審言詞辯論終結前後行使而不行使）

A.撤銷權。B.解除權。C.終止權。

ˇ 肯定：清償、無效更為重大仍被遮斷。

既判力為訴訟法之最後堅持地位，不應再對實體法為讓步。

紛爭解決一次性、效率、公平。

否定：實體法（形成權行使期間）優於訴訟法

D.抵銷權：X。抵銷並非附著於原訴訟標的之瑕疵，而是另外主張之效果。

2、客觀範圍

（1）原則：判決主文中訴訟標的之判斷

須經裁判，若漏判è無既判力。

經表現於主文之判斷。

判決理由中之判斷無既判力，但有爭點效。

（2）例外：抵銷抗辯有既判力。

以主張抵銷之額為限：縱法院審理後認該抵銷債權不存在，主張抵銷之額亦有既判力，若另訴主張抵銷債權 150萬：§249Ⅰ

200萬：續行審理

抵銷抗辯須最後審理。

因抵銷而使原告敗訴è原、被告均得上訴（實體不服說）

須法院就抵銷抗辯曾為實體上判斷。

3、主觀範圍

（1）形式當事人（§401Ⅰ前）

（2）訴訟繫屬後為當事人之繼受人（§401Ⅰ中）

（3）訴訟繫屬後為當事人或其繼受人占有請求之標的物者（§401Ⅰ後）

指他主占有人（EX.受任人、受寄人），不含自主占有人（EX.承租人）

占有輔助人乃占有人之機關手足，以對占有人之名義即可對占有輔助人執行，無本款之適用。

（4）實質占有人（§401Ⅱ）

至於「實質當事人之繼受人」、「為實質當事人及其繼受人占有之他主占有人」è既判力不及，但執行力及之，得另訴爭執。

4、近來學者見解：重視當事人與法院實際實施訴訟之狀態

（1）許已賦予程序保障（已闡明）前訴繫屬中仍另訴è違反§253裁定駁回

前訴確定後，既判力擴張

未賦予程序保障：既判力可比訴訟標的範圍小EX.後遺症損害或以紛爭事實主張，但實體權利未經主張、闡明。è得再審。

（2）黃因被告抗辯或法院闡明會使訴訟標的擴張

前訴繫屬中仍另訴è合併審理或移送前案法院。

前訴確定後，既判力擴張

（3）楊訴訟審理階段：一分肢說。

判決確定後之階段：二分肢說。

※甲搭乘計程車，出車禍，司機乙當場簽立100萬本票作賠償，後跳票。

A.民§184 B.§227Ⅱ C.給付票款

	幾個訴訟標的	有無重複起訴禁止	是否受既判力遮斷
舊訴訟標的理論	3個（3個實體法上請求權）	X	X
一分肢說	1個（一個聲明）	ˇ	ˇ
二分肢說	2個（2個原因事實）	A、B：ˇ C：X	A、B：ˇ C：X
新實體法說	2個（2個原因事實）	A、B：ˇ C：X	A、B：ˇ C：X
訴訟標的相對論	視起訴時採權利或紛爭單位型	邱：視起訴方式許：若已闡明追加、反訴，卻仍另訴，應裁定駁回	邱：視起訴方式許：視程序保障程度而擴大或縮小既判力。
相對的訴訟標的理論	1個（採一分肢說）	ˇ（採一分肢說）	X（採二分肢說）
浮動的訴訟標的理論	同訴訟標的相對論	經闡明仍不追加、反訴，擴大訴訟標的範圍。若另訴合併審理或移送前案法院。	因被告抗辯或法院闡明而使訴訟標的擴大時，既判力亦擴大。

十五、和解

（一）意義

當事人於訴訟繫屬中，在受訴法院、受命法官、受託法官前約定互相讓步，以終結訴訟之合意。

	由法院為之，依實體法判斷	非由法院為之，得依衡平法理判斷
當事合意型	和解：雙方讓步，維持當事人間和諧	調解：維持當事人和諧，由第三人定調解條款，當事人決定是否接受
第三人裁決型	訴訟：具強制性及嚴密之程序保障	仲裁：適合專業之紛爭事件

（二）性質

私法行為說

訴訟行為說

兩行為併存說（通）：2個行為訴訟Xè私法ˇ

私法Xè訴訟X（訴訟和解以私法和解有效為前提）兩行為競合說（駱）：1個行為，瑕疵相互影響。

EX. 甲 §367給付100萬乙（未成年人，但依民§84有處分能力）。今甲乙成立訴訟上和解之效力？兩行為併存說：私法ˇ、訴訟Xè殘留「私法上和解」效果。

兩行為競合說：私法X、訴訟Xè均無效。

（三）要件

1、實體法要件

（1）當事人就訴訟標的約定相互讓步以終止爭執。

人事訴訟公益性高無效：X

不成立：X

公益性低離婚：X

撤銷：X。形成之訴不得成立和解。

同居：ˇ。但不得合意「別居」。

不容許讓步之訴訟：EX.選舉訴訟、公§189

（2）和解內容不違反強制規定及公序良俗。

2、程序法要件

（1）關於法院：訴訟繫屬中，不論訴訟程序，於受訴法院、受命法官、受託法官前。

言詞辯論終結後：ˇ；判決後確定前：ˇ；第三審：ˇ。

是否須合法繫屬駱：X

ˇ 通：ˇ

（2）關於當事人

須有訴訟能力或訴訟代理權（受特別委任）。

選定當事人須未受限制。

必要共同訴訟須全體為之。

第三人可參加和解（§377Ⅱ），且得為執行名義（§380-1），但不得請求繼續審判，僅得以別訴確認無效。

（3）關於訴訟標的：訴訟標的以外之法律關係，亦可加入和解（§380-1），且得為執行名義，但不得請求繼續審判，無與確定判決同一之效力。

（四）和解方案

1、法院酌定和解方案（§377-1）：當事人和解意思已甚接近，兩造書狀聲請之。法官依衡平法理為之，且當事人應遵守。

2、法院提出和解方案（§377-2）：當事人有和解之望，而一造到場有困難，由一造聲請或法官依職權為之è兩造於期限內表示接受方成立和解çè調解：10內未異議即成立。

（五）和解效力

與確定判決有同一之效力（§380Ⅰ）

1、羈束力：ˇ

2、形式確定力：ˇ

3、實質確定力（既判力）

ˇ 通：ˇ。和解成立時生既判力。請求繼續審判實際上等同再審。

駱：X。（1）未經實質審查，不應有既判力。

（2）§380Ⅰ立法錯誤。僅有終結訴訟效果及執行力。

（3）請請繼續審判而非再審，可見無既判力。

4、執行力：ˇ

5、形成力陳：ˇ。得自由處分之訴訟標的應承認有形成力。

ˇ 通：X。形成判決方有形成力。若成立訴訟上和解。

併存說：僅生私法上和解效力è曉諭撤回或欠缺權利保護必要駁回。

兩性說：不生任何效力。

（六）請求繼續審判

1、除請求繼續審判外，得否以他法救濟。

傳通：X。

駱：ˇ。（1）以確認之訴確認法律關係。

（2）請求返還已依和解內容所為之給付。

折衷：第三人參加調解、訴訟標的外和解部分應採肯定。

2、和解成立後，可否行使解除權？

早實：X。

通：ˇ。如有民法上解除原因，因和解具私法性質，自得行使解除權。

肯

ˇ 否：（1）§380Ⅱ為列舉規定。

（2）解除與無效、得撤銷性質不同，並非和解成立有瑕疵，自不得請求繼續審判。

（1）另訴請求（解除權原因係於和解成立後發生，不為既判力所及）

（2）強§14Ⅰ債務人異議之訴。

（3）確認和解成立之法律關係不存在之訴。

30日），但尚未逾實體法期間，得否另訴救濟？

早實：X。

通：ˇ。實體法權利不受程序法不變期間之限制。

（1）審查繼續審判之程序要件（EX.是否逾不變期間）è欠缺命補正或裁定駁回。

（2）審查繼續審判之要件（是否有無效或得撤銷之事由）無理由：判決駁回。

有理由：繼續審判

（1）原和解效力不受影響è所以不得撤回起訴（判決確定後即不得撤回）

（2）執行力不受影響，但得聲請停止執行（強§18Ⅱ）

（3）繼續審判有理由者和解溯及失效。

善意第三人不受影響。

十六、上訴

（一）上訴要件

1、主體（上訴權人）：當事人、參加人、特別代理人、法院選任之訴訟代理人、受特委任之訴訟代理人、必要共同中之一人、受輔助宣告之人須經輔助人書面特別同意。

2、客體

（1）二審：一審終局判決

三審：二審終局判決。例外：飛躍上訴制。

（2）不得上訴者：中間判決、除權判決、死亡宣告判決、訴訟費用判決。

（1）未逾上訴期間（20日）：到達主義（上訴書狀到達法院之日）

（2）未捨棄上訴權

判決宣示、公告、送達後，得捨棄上訴權（§439Ⅰ）

捨棄部分仍得附帶上訴（§460Ⅱ）

捨棄部分得否擴張上訴聲明？實ˇ、學X。

（3）未撤回上訴

已附帶上訴者，應得被上訴人同意。

必要共同訴訟之擬制撤回（§459Ⅱ）

撤回後縱未逾上訴期間，亦不得再上訴（§459Ⅱ）çè撤回起訴：可再起訴（§263Ⅰ）

（4）無不上訴合意

（5）三審須判決違背法令（部分許可上訴制）

（1）判斷上訴利益之學說

形式不服說：比較「訴之聲明」與「判決主文」，如訴之聲明之請求，完全成為判決主文即無上訴利益。EX.法院判決給付A實後，陷於給付不能è無上訴利益，僅能待被告上訴後為訴之變更或另訴請求。

實體不服說：實體法上有獲得更有利判決之可能，即有上訴利益。

新實體服說：訴訟法觀點，若前訴確定所生之既判力或其他判決效力，將使後訴無法提起，亦有上訴利益è得為訴之變更追加反訴提起上訴EX.採一部訴求否定說之判決；確定判決失權效；抵銷。

（2）通原則：形式不服說。

例外：實體不服說。

假執行擔保金額。對待給付判決。定履行期間判決（實務否定）。

抵押之判決。形式的形成之訴。

（3）三審須逾§466之數額：若非財產上訴，並為財產上請求，是否受§466之限制？63.1th決議X。但不得僅就財產部分上訴。

（1）向原審法院提出上訴狀

（2）二審：上訴理由書任意提出主義è縱未提出亦不得駁回，僅得準用§447不提出新攻防方法或於判決中斟酌。

三審：上訴理由書強制提出主義è應於上訴後20日內提出（通常法定期間），未提出無庸命補正，得直接裁定駁回。但在法院裁定前，上訴人仍得提出。

（二）上訴之效力

1、移審：上級審審查具備上訴要件時，方生移審效力。

2、阻斷判決確定。

3、上訴不可分：一部上訴，即阻斷全部判決確定。

（1）上訴人得擴張上訴聲明（§473Ⅰ反推）

被上訴人得附帶上訴（§460Ⅰ）

è但當事人未實際為之時，法院仍無法加以審理。例外：預備及選擇合併之附隨一體性

（2）適用範圍

二審：ˇ。三審：X。

選擇、重疊、預備二審：ˇ

三審：肯否二說。管：ˇ。附隨一體性，以防裁判矛盾。

被上訴人捨棄上訴或撤回上訴，可否再為附帶上訴？ˇ。（§460Ⅱ）

上訴人一部捨棄或撤回上訴，可否再擴張上訴聲明？實：ˇ。（30台抗66例）

學：X。處分權主義。

三審發回或發交附帶上訴：X。（§406Ⅰ但）（92修法）

擴張上訴聲明實：ˇ。修法後未明文禁止。

學：X。參酌§460Ⅰ但，當事人武器平等原則。

（三）違式裁判

應適用判決法院誤判裁定或反之。è採便利權利救濟說：不論當事人以形式或實質為依

據，均係合法上訴或抗告。

（四）附帶上訴（§460）

1、性質 ˇ 上訴說：須有上訴利益。（我國有二審訴之變更追加規定，無須透過附帶上訴）

排除不利益變更禁止說不須上訴利益。

得專為訴之變更追加反訴而附帶上訴。

2、要件被上訴人對上訴人提起

上訴程序合法存在：上訴經撤回或因不合法駁回，附帶上訴亦不存在è但若具備一般上訴要件可轉化為上訴。

3、附帶上訴權之捨棄：ˇ。如再為附帶上訴è不合法。

4、附帶上訴之撤回：仍得再為附帶上訴。

5、已為附帶上訴後，上訴之撤回應得附帶上訴人之同意（§459Ⅰ）è如同意，上訴與附帶上訴均消滅。

（五）審級利益

1、審級利益是否受保障應實質認定：§451Ⅰ為維持審級利益時得發回原法院。EX.一審依§249Ⅱ駁回時。

2、審級利益得抛棄：§451Ⅱ得合意逕由二審裁判。

十七、第二審

（一）二審之立法例

1、覆審制：重新認定事實、適用法律。

2、事後審制：以前審認定之事實來適用法律（法律審）

3、續審制：得補充新事實新證據。（我國採更嚴格之續審制）（§447）

（二）上訴要件之調查處理

1、第一審

（1）裁定駁回（無庸命補正）

逾上訴期間。對不得上訴之判決上訴。上訴有律師為訴訟代理人、或依書狀上之記載可認其明知上訴要件有欠缺（民訴施行法§9）。

（2）須先命補正，不補正方裁定駁回。EX.未繳上訴費用。當事人欠缺訴訟能力。訴訟代理人欠缺代理權。

（3）無庸命補正，亦不得駁回：未提上訴理由書。

（4）具備上訴要件，移送第二審法院（尚未生移審效力）。

2、第二審

（1）先審理是否具備上訴要件è具備後方繫屬於二審。

（2）再審理是否具備訴訟要件。

（三）第二審之訴之變更追加反訴

1、訴之變更追加

（1）要件原則：經他造同意（實：包括§255Ⅱ之擬制同意）

例外 §446Ⅰ但è§255Ⅰ~。

人事訴訟之特別規定。

※§255Ⅰ可否為二審之訴之變更追加？實：X；姚：ˇ。

（2）效力

訴之變更：實質為起訴è得否撤回上訴肯

否

區分得上三審：ˇ

不得上三審：X

訴之追加：新訴適用起訴規定，為第一審裁判。

撤回上訴後，追加之訴生何效力？失效說。

繼續審判說。

2、反訴原則：經他造同意。

例外：§446Ⅱ但、人事訴訟之特別規定。

（四）二審裁判種類

1、上訴不合法裁定駁回

2、上訴無理由之判決駁回一審判決認事用法並無不當。

一審判決其理由雖屬不當，但他理由認為正當（§449Ⅱ）

è駱：基於抵銷抗辯而駁回時不得援用，因為有既判力

3、上訴有理由

（1）廢棄原判決自為判決

廢棄並變更原判決利益變更禁止：不得逾越上訴聲明。

不利益變更禁止：不得使上訴較一審判決更為不利。

僅廢棄原判決：一審為「訴外裁判」。

無廢棄原判決，僅變更原判決理由或就原判決為限制

EX.抵銷抗辯、對待給付、履行期間

（2）廢棄原判決發回判決

為維持審級制度。EX.不可為一造辯論判決而為之、判決駁回（§249Ⅱ）

發回前應給予兩造陳述機會，如兩造合意由二審裁判，應自為判決（審級利益得捨棄）。

發回判決屬終局判決，亦得再上訴。若未上訴，於確定時移審原法院。

（3）廢棄原判決移送判決（亦得上訴）：一審違背專屬管轄。

（五）原判決變更之限度

處分權主義在二審之顯現。

1、不利益變更禁止：僅一造上訴、他造未上訴或附帶上訴。

2、益利變更禁止：僅一造一部上訴，且未擴張上訴聲明。

3、排除：

（1）職權調查事項（欠缺訴訟要件）

（2）第一審程序有重大瑕疵。EX.未參與言詞辯論之法官所為之判決。

（3）訴訟費用之裁判。

（4）形式的形成之訴。

（5）小額程序中之加給金額判決（§436-22）

4、範圍

（1）原則：主文；例外：抵銷。

（2）抗告程序：對訴不合法而駁回之裁定，提抗告時，不得改以訴無理由判決駁回。

（六）第二審新攻防方法之提出（§447）

1、因第一審違背法令致未能提出：EX.未盡闡明義務。

2、事實發生於第一審言詞辯論終結後。

3、對第一審已提出之攻防方法為補充

否定：實務上多將「新攻防方法」視為「補充」，致架空本條修法意旨。

肯定：除非一審已徹底公開心證及表明法律見解，否則不應限制當事人之補充權。

4、事實於法院已顯著或為其務上所知悉或應職權調查證據者。

§288得職權調查之證據是否屬本款？

肯定：法院本有調查之協力義務。

否定：例外本應從嚴解釋，且文義上「得」與「應」本不同。

5、非可歸責於當事人致未能提出

6、顯失公平：考量當事人間實質公平、主張舉證難易程度及其法律知識之強弱。

7、無礙訴訟終結？肯定：參酌§196、276，且無損司法資源，實務上亦有肯認。

否定：文義上無，且二審為嚴格續審制，要件無須等同一審。

（七）逾時提出攻防方法之失權效

1、法理基礎

（1）甲說：實體法上權利行使之附隨義務，失權效係限制權利行使。è責問事項。

（2）乙說：當事人對法院所附協力義務，失權效係違反義務之制裁。è職權調查事項。

（3）丙說：對他造依誠信原則進行訴訟之義務及對法院所負公法上義務。è職權調查事項。

2、基本要件

（1）失權客體：即攻防方法。

（2）逾時提出：依法律規定或該個案訴訟程度（經由闡明權以明確）。

（3）延滯訴訟絕對理論：「准許」該攻防方法後訴訟期間＞「不准許」

相對理論：「不準時提出」該攻防方法之訴訟期間＞「准時提出」

（4）逾時與延滯間有因果關係

（5）可歸責當事人

3、類型

（1）第一審逾適當時期提出（§196）：規定於總則，理論上亦適用其他審級è裁量失權

（2）第一審遲誤準備程序（§276）è強制失權。

（3）逾法定或裁定期間：§267~§268-2

（4）第二審提出新攻防方法（§447）責問事項說

職權調查事項說：有公法上義務性質。

（5）第二審遲誤準備程序（§463è§276）

（6）爭點整理下之失權

違反爭點整理結果：若提出非爭點之攻防方法

ˇ 許：逾時提出è可能有失權效果。

吳：就爭點達成協議，即有默示排除未列入爭點。

違反爭點簡化協議：當事人及法院均受拘束（§270-1）。僅指「協議所列明之事項」。

十八、第三審

（一）性質：法律審、事後審。

（二）三審之上訴要件

1、主體（上訴權人）：當事人、參加人（應以當事人名義為之）、受特別委任之訴訟代理人、必要共同訴訟中一人

2、客體原則：二審終局判決。

例外：飛躍上訴制（§466-4）

3、有上訴利益：「逾§」466之數額（實務已增至150萬元）

（1）以上訴聲明範圍內訴訟標的價額為準。

（2）訴之客觀合併、本反訴、由相同當事人上訴者，合併計算。

（3）訴之主觀合併必要共同：合併計算

普通共同實：合併計算

楊：分別上訴者，分別計算。

（4）補充判決與一部判決è分別計算。

（5）訴訟標的價額不能核定者：得上三審（§77-12）è150＋150/10＝165萬

（6）非財產訴訟：得上三審，且與財產訴訟合併提起時，縱財產訴訟未逾150萬元亦可。但不得僅就財產訴訟部分上訴。

（7）上訴利益數額有調整時：適用二審判決（含更審）作成時之規定。

4、上訴權：下級審判決違背法令

（1）列舉的違背法令（權利上訴制）

絕對上訴理由法院組織不合法

（§469~）法官應迴避

無審判權或違背專屬管轄（即§249、）

未經合法代理（即§249、）

違反公開主義

相對上訴理由：判決不備理由或理由矛盾è影響判決結果（§447-1）

（§469）

（2）概括的違背法令（許可上訴制）（由三審許可）（§468）

違背法令之範圍：包括習慣法、判例、法理、大法官解釋、經驗法則、論理法則、證據法則（EX.辯論主義）

性質上屬相對上訴理由，須違背法令與二審判決有因果關係。

5、程式要件

（1）上訴理由書強制提出主義：上訴須具體指摘，不得空泛表示。未提出時，無庸先命補正（§471Ⅰ）

（2）強制律師代理主義：三審酬金為訴訟費用。未委任律師代理時，應先命補正（§466-1Ⅳ）

（3）上開要件同時欠缺時：仍應先命補正委任律師，蓋未委任律師前，上訴人尚不具備表明上訴理由之能力（96台抗162）

（三）許可上訴制（§469-1）

1、三審採部分之許可上訴制（§469以外判決違法）

2、要件

（1）從事法之續造

無法律、解釋、判例為據，須為創造性闡釋。

法律規定有欵義或不完備，須為補充、擴張、限縮解釋。

法律雖有規定，但法律倫理觀念或社會情況已變遷。

（2）確保裁判之一致性

原判決見解與判例歧異。

對社會利益或當事人權益影響重大，判例須加以修正。

最高法院各庭間見解不一。

（3）涉及法律見有原則上重要性

涉及社會利益意義重大，有釐清必要。EX.定型化契約條款解釋。

僅涉當事人利益，但發生於不特定多數事件之可能性高。

程序違背涉及訴訟權之保障。EX.闡明義務之違背、應調查證據未調查、不當限制新攻防方法、舉證責任分配。

3、批評：建構強制金字塔制度，犠牲當事人權益。

（四）審判範圍

1、原則：不得逾越上訴聲明。

例外：職權調查事項、統一法令見解之必要。

2、原則：不得調查新事實（應以原判決確定之事實為判決基礎）

例外言詞辯論筆錄記載當事人陳述之事實（如二審漏未認定）

違背訴訟程序之事實。

（五）三審判決

1、原則應經言詞辯論（§474）çè修前：原則不經言詞辯論

2、原則：發回è92修法後：自為判決

能根據原第二審法院所確定之事實，或在第三審所認定之職權調查事項之事實自行判決時，應自為判決

3、例外：自為è92修法後：發回、發交判決

（1）發回：原審法院；發交：與原審法院同級之其他法院。

（2）限於原判決有確定事實不明，致第三審未能據以裁判，而有重為辯論之必要者。

4、發回判決

（1）回復二審程序。原得在二審為之訴訟行為，均得於更審中為之。

（2）拘束力：更審裁判應以三審法院為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎（§478Ⅳ）。è限於「法律上見解」，至於「事實認定」、「調查事實之指示」均不受拘束。

（六）飛躍上訴制

1、要件

（1）當事人合意：以文書證之è訴訟契約

（2）通常程序之一審終局判決。

（3）具備第三審上訴之要件。

2、法院裁判

（1）是否有此合意需行證據調查、事實認定時è發回一審查明。

（2）不得以原判決確定事實違背法令為由廢棄該判決（§477-2）

（3）廢棄發回或發交後，得提二審上訴或再合意第三審。即原合意僅針對更審前一審判決。

十九、抗告

（一）意義

當事人或訴訟關係人，對法院或審判長所為裁定之獨立聲明不服。僅有「抗告」與「再抗告」之分，而無一、二、三審。

（二）要件

1、主體具有抗告利益：裁定對抗告人須屬不利且不當。

抗告程序中未必有相對人存在。

2、客體

（1）得抗告

非訴訟程序進行中所為之裁定。EX.§249Ⅰ

訴訟程序進行中法院所為之裁定，法律特別允許抗告者。（影響權益較大）

EX.駁回迴避聲請、訴訟救助。

（2）不得抗告

程序進行中所為之裁定

不得上三審之財產訴訟，二審所為之裁定。但§484Ⅱ得向原審法院異議。

受命、受託法官之裁定è向受訴法院異議，請求其為裁定。

法律特別規定不得抗告（EX.指定管轄）或不得聲明不服（EX.監護宣告）

得以抗告以外之方式聲明不服。EX.支付命令可提異議。

三審之裁定。

3、抗告權：未逾抗告期間（10日）、未捨棄或撤回抗告。

4、程序要件。

（三）效力

1、原法院或審判長有再審查之機會。

2、移審、阻確裁定確定。

3、無停止執行之效力è補救辦法原法院、審判長：停止執行之裁定（§491Ⅱ）

抗告法院：停止執行或其他必要處分（§491Ⅲ）

（四）抗告法院之審理

1、任意之言詞辯論程序。

2、不得提出新事實、新證據（§489已刪）

3、必要時方得發回原審（§492）。EX.§249Ⅰ

（五）再抗告

1、抗告不合法駁回，不得再抗告，但仍得向原法院異議（§486Ⅱ）。

2、抗告有理由而廢棄或變更原裁定、抗告無理由而駁回抗告得再抗告。

3、再抗告要件

（1）以適用法規顯有錯誤為理由。

（2）須經原法院之許可，且以法律見解具有原則上重要性為限（98修法已刪除）。（同簡易程序之三審上訴）

4、再抗告無理由駁回者，不得以同一理由聲請再審（§486Ⅴ）

（六）上訴V.S.抗告

	上訴	抗告
1、對象	未確定判決	未確定裁定
2、發動者	限於當事人	含當事人或訴訟關係人
3、期間	20日	10日
4、得否自為變更	X	ˇ
5、效力	阻斷判決確定	阻斷裁定確定，但無停止執行
6、訴訟代理人	須特別授權	無須特別授權
7、得否附帶	二審得附帶上訴	X
8、程式	以書狀為之	得以言詞為之

（七）裁定之救濟方式

1、不得聲明不服：裁定送達當事人時即告確定。EX.指定管轄（§23Ⅳ）、移送訴訟聲請駁回（§28Ⅲ）、准予迴避聲請（§36後段）

2、得以抗告聲明不服：抗告程序終結時確定。EX.駁回迴避聲請（§36前段）、駁回證據聲請（§371Ⅲ）、訴訟救助（§115）

3、不得抗告：應於本案上訴時，併受上級法院審判，故於本案判決確定時確定。程序進行中所為之裁定（§483）EX.指定期日、指揮言詞辯論、命當事人補正。

4、得以異議聲明不服（準抗告）

（1）書記官所為之處分（§240Ⅱ）。

（2）不得上三審，對第三人所為之裁定（§484Ⅰ但）

（3）受命、受託法官所為之裁定，如係法院為之得抗告者（§485Ⅰ但）

（4）三審受命、受託法院所為裁定（§485Ⅳ）

（5）抗告法官以抗告不合法駁回（§486Ⅱ、Ⅲ）

※抗告因無理由駁回確定，復就駁回抗告之裁定聲請再審，亦經無理由裁定駁回，此裁定得否抗告？ˇ

92修前（實）：依§486Ⅱ反面解釋，抗告無理由而駁回之裁定，不得再抗告。而對之提再審，本質上係原抗告程序之再開及續行，故法院以無理由裁定駁回，亦不得再抗告。

92修後：抗告不合法裁定駁回，方不得再抗告（§486Ⅱ）。

二十、再審

（一）意義

當事人或其繼受人對已確定之終局判決，聲明不服，請求法院再開已終結之訴訟程序。

（二）性質

訴訟法上之形成之訴形式上為新開始之起訴程序。

實質上係前訴之再開及續行。

（三）再審之訴訟標的

1、訴訟標的二元論：再審有兩個訴訟標的（再審事由與原訴）

（1）舊說：各個不同的再審理由，為不同之訴訟標的。

（2）新說：各個不同的再審理由，乃不同之攻防方法，而只有一個訴訟標的。

2、訴訟標的一元論：「原訴之訴訟標的」為唯一之訴訟標的，再審事由之有無乃權利保護必要。

3、訴訟標的相對論。

（四）再審要件

1、主體：原判決之當事人或其繼受人。

2、客體

（1）確定之終局判決為限（但駁回再審之確定判決，不得以同一理由再提再審）（§498-1）。

（2）為判決基礎之裁判（EX.中間判決、發回更審之判決），不得對之提再審，但得對該判決提再審。

（3）同一事件分屬數法院，二審已為本案判決者，不得對一審判決提再審。

（4）經法院認再審無理由而駁回，不得以同一事由，對於原確定判決或駁回再審之訴之確定判決，更行提起再審之訴（§498-1）。

3、管轄法院

（1）原則專屬原判決之法院（§499）。

經不同審級判決確定者，專屬上級法院合併管轄。

（2）例外：對三審判決，以§496Ⅰ~為由，專屬原二審法院。

4、再審期間（§500）

（1）不變期間（30日）：判決確定時起算；送達前確定者，送達時起算；再審理由發生或知悉在後者，知悉時起算。

（2）除斥期間：判決確定後5年（例外：§496Ⅰ、、）

（3）若確定判決所適用之法令經大法官解釋後提起再審，自「解釋公布當日」計算不變期間，但仍受5年除斥期間之限制（#209）。

5、程式要件：再審訴狀記載事項（§501Ⅰ）

§501Ⅰ：再審理由及關於再審理由並遵守不變期間之證據è欠缺再審理由者，無庸命補正。惟得否於裁定駁回前補提？（已逾30日）

肯（實）：§505è§444（準用上訴二審）

否（學）：落實不變期間、再審性質為起訴，不應準用二、三審上訴。

（五）再審事由

1、適用法規顯有錯誤（§496Ⅰ）：相對。

2、判決理由與主文顯有矛盾（§496Ⅰ）：相對。

3、判決法院之組織不合法（§496Ⅰ）：絕對。

4、依法律或裁判應迴避之法官參與審判（§496Ⅰ）：絕對。

5、當事人於訴訟未經合法代理（§496Ⅰ）：絕對。不適用5年除斥期間。

6、當事人知他造之住居所，指為所在不明而與訴訟（§496Ⅰ）：絕對。不適用5年除斥期間。

7、法官於該訴訟犯刑事上之罪（絕對）或違背職務受懲戒處分（相對）（§496Ⅰ）：有罪判決確定

8、當事人代理人或他造或其代理人於該訴訟有刑事上應罰行為（§496Ⅰ）：：相對。有罪判決確定

9、為判基礎之證據係偽造或變造（§496Ⅰ）：相對。專屬二審法院管轄。有罪判決確定。

10、證人、鑑定人、通譯、當事人或法定代理人具結後為虛偽陳述（§496Ⅰ）：相對。專屬二審法院管轄。有罪判決確定。

11、為判決基礎之民、刑、行政判決及其他裁判或行政處分，已變更者（§496Ⅰ）：相對。專屬二審法院管轄。

12、同一訴訟標的已有確定判決、和解或調解（§496Ⅰ）：絕對。專屬二審法院管轄。不適用5年除斥期間。

13、當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物（§496Ⅰ）：相對。

（1）證物於事實審言詞辯論終結前已存在，當事人不知或雖知而不能使用（#355）

（2）若已提出而二審未斟酌，乃§469判決不備理由。

14、依§466不得上三審，其經二審判決確定，而重要證物漏未斟酌（§497前）：相對。

15、依§466不得上三審，當事人有當理由不到場，法院為一造辯論判決（§497後）：絕對。

（六）再審補充性

再審乃對確定判決之特別救濟方法，故具補充性。

1、已依上訴主張再審事由或知有再審事由而不主張è不得再審（§496Ⅰ但）

2、若前訴已主張再審事由，而法院未加以判斷（包括不能判斷è三審不得審酌新事實），仍得再審。

3、下列情形得否再審

事實審言詞辯終結前已存在

未提出能提出而不提出：X。既判力之失權效。

無法提出而未主張：ˇ。§496Ⅰ。

已提出已斟酌：X。法院自由心證之範圍。

未斟酌一審：X。§496Ⅰ但。

二審得上三審：X。§496Ⅰ但。（應依§469上訴）

三：ˇ。因為三審不得審酌新事實（§476）

事實審言詞辯終結後始存在：X。應另行起訴（#355）。

（七）再審之訴之審理

再審要件 X：裁定駁回。

ˇè再審理由 X：判決駁回（得上訴）。

ˇè本案審理 X：判決駁回（得上訴）。

（無須另為開始再審之裁定） ˇ

（八）再審效力（廢棄原確定判決時）

1、再審判決確定時，原確定判決溯及既往失效。

2、當事人間法律關係，視本案判決結果定之。

（1）未執行完畢者：不得繼續執行，並撤銷已執行程序。

（2）已執行完畢者：準用§395Ⅱ（92修法），請求他造返還給付及損賠。

3、於第三人善意取得無影響（§506）：舊法限於起訴前。

※再審考題：1、專屬管轄。2、30日不變期間。3、再審事由有無理由。4、再審補充性。

（九）第三人撤銷訴訟（§507-1）

1、法理基礎：統一解決紛爭及程序保障之二律背反。

2、要件

（1）主體原告：有法律上利害關係之第三人（未受程序保障但受判決效力所及）

çè§67-1（參加人亦可）

被告：前訴訟之兩造è固有必要。

（2）客體

確定之終局判決。

第三人非因可歸責於己之事由而未參加訴訟，致不能提出足以影響判決結果之攻防方法

請求撤銷之對象為原判決中對己不利之部分。

第三人撤銷訴訟之補充性。

（3）管轄法院：專屬原判決法院。例外：專屬最後事實審法院。

3、撤銷之訴有理由之效力

（1）對該第三人：撤銷對該第三人不利部分，並變更判決。

（2）對原判決當事人

原則：原判決於原當事人間仍不失其效力è撤銷、變更判決僅具相對效力。

例外：訴訟標的對所有人須合一確定è原當事人間亦失效。

※當見考題類型：1、公§214Ⅱ股東代表訴訟（EX.撤銷股東會決議）。

2、民§821

3、民§242

4、人事訴訟。EX.甲請求乙認領，丙主張自己為生父。

4、制度質疑

（1）僅須放寬第三人得提起再審。

（2）不應採判決效力相對性。

（3）具體運用不明確。

二十一、調解簡易小額程序

（一）調解

法院於兩造法律關係有爭議時，從中調停排解，使之為解決紛爭之合意，以避免訴訟。

1、調解之要素

（1）和解：促成當事人自願和諧。

（2）仲裁：由調解法官或委員提示解決方案。

（3）非訟：可依衡平法理解決（§417）

（4）訴訟：法官所提之解決方案，在一定條件下視為調解成立，等同判決（§418）

2、法理基礎：事件類型審理之必要論、司法民主化、程序選擇權、程序法理交錯適用及程序轉換論、非訟化現象、程序利益保護原則。

3、類型

（1）絕對強制調解事件：若當事人逕行起訴，除有§406之情形外，視為調解之聲請。但若法院未經調解即逕為裁判è因判決而補正，非判決違背法令。

相鄰關係、不動產經界、共有物、區分所有、租金、交通事故、醫療糾紛、僱傭、合夥、親屬間財產權、50萬元以下、離婚同居、終止收養（§403、577、587）

（2）相對強制調解事件：當事人間有調解合意，然一造卻逕行訴訟，經他造抗辯者，視為調解之聲請。（§404Ⅱ）

（3）任意調解事件：基於程序主體權、程序選擇權、適時審判請求權（§404Ⅰ）

（4）不經調解事件（§406）：若聲請調解è得裁定駁回（不得聲明不服）

可認為不能調解、顯無調解必要或顯無成立之望

經其他法定調解機關調解未成立。

票據爭執

反訴

應公示送達或國外送達

金融機構因消費借貸或信用卡契約有所請求。

4、擬制調解：

（1）絕對強制調解經起訴。

（2）相對強制調解經抗辯。

（3）支付命令經異議。

5、訴訟中移付調解：一審繫屬中，得經由兩造合意將事件移付調解（§420-1）

   ※二審得否合意移付調解？

   96年修法：§463è§420-1。立法理由：尊重當事人之程序選擇權，強化調解之功能，促使當事人儘量利用調解程序解決紛爭，以達減輕當事人及法院勞費之目的。

6、調解委員之選任

（1）舊法：以調解法官為主體。

新法：以調解委員為主體。

（2）雙軌制由法官以外之調解委員進行：至一定程度或必要時，法官始介入。

由法官進行：事實關係已明確（§406-1Ⅱ但「合意或法官認為適當」）

（3）當事人之調解委員選任權：可合意選擇名冊之人或法官。

7、調解處置

（1）定調解標的物之暫時狀態（§409-1）：不得作為執行名義，但當事人不從者，得裁處罰鍰。調解事件終結即失效力。

（2）許可或命第三人參加調解。

（3）如經法官調查證據，其調查結果，可作為日後裁判之基礎。

（4）酌定調解條款（§415-1）：財產權爭議，經兩造同意時，得由調解委員酌定調解條款。此調解條款視為調解成立。

性質：準仲裁。

調解條款，除兩造另有約定外，以調解委員過半數定之。

不能以半數酌定時，法官得徵詢兩造同後，酌定調解條款、另定調解期日或視為調解不成立。

（5）提出解決事件方案（§417、418）：財產權爭議，當事人不能合意但已甚接近，法官應斟一切、徵詢調解委員、求兩造利益之平衡，於不違反兩造主要意思內，以職權提出解決方案è送達後10內不異議，視為調解成立。

8、調解程序之終結

（1）調解成立：與訴訟上和解有同一效力（§416Ⅰ）

合意成立。

擬制成立：酌定調解條款、提出解決事件方案

（2）調解不成立：到場而不能合意或視為不成立。

法院得依一造之聲請，按該事件應適用之訴訟程序，命即為訴訟之辯論。

程序法理轉換說：法官當庭轉換不同程序，無庸分配由另一法官（避免程序上不利益）。

調解程序中，調解委員或法官之勸導及當事人所為陳述或讓步，不得採為裁判之基礎（§422）

9、調解程序無效或撤銷

（1）調解程序瑕疵之救濟方式

立法例通：請求「回復調解程序」（參酌和解）

ˇ 楊：另訴除去其效力（類似再審）çè和解：有原訴訟可審酌無效或得撤銷之原因。

§416Ⅱ並未排除其他救濟方式。EX.債務人異議之訴。

（2）宣告調解無效或撤銷調解之訴，原調解聲請人得就原事件合併起訴或反訴，並視為自聲請調解時，已經起訴（附停止條件之起訴或反訴è訴訟階梯）

（3）善意第三人不受影響（§416Ⅳè§506）

（二）簡易程序

職權宣告假執行（§389Ⅰ）、強制調解

小額程序	簡易程序	通常程序
10萬以下	50萬以下	逾50萬
給付金錢、代替物或有價證券	或為§427Ⅱ事件、當事人合意適	簡易程序經法院裁定改用通常程序

（1）簡易事件一審：地院簡易庭（獨任法官）

二審：地院合議庭

三審：最高法院

（2）簡易程序性質

事物管轄說：若誤簡è通，移送管轄。由通常法院è簡易法院。

內部事務分配說：若誤簡è通，僅行政上案件改分案，由「通常事件法官」è「簡易事件法官」，無庸裁定。

ˇ 程序法理轉換說分案初尚未審理：改分案，由另一法官審理。

程序已進行：直接由原法官轉換程序（參§427Ⅴ）

（1）依訴訟標的價額：逾10萬，50萬以下。

（2）依事件性質（§428Ⅱ）：§427Ⅱ「本於票據有所請求」包括「確認票據債權不存在」及直接訴權（票§143）。

（3）依當事人合意

明示合意（以文書證之）不符§427Ⅰ、Ⅱ

因訴之變更追加反訴，而不符§427Ⅰ、Ⅱ

擬制合意不抗辯而為本案言詞辯論。

兩造於法院通常開庭期日，不待通知自行到場為言詞辯論。

（1）得以言詞起訴。

（2）起訴時，得僅表明請求之原因事實（§428）

（3）就審期間縮短：至少應有5日çè通常：10日以上。

（4）一次期日辯論終結為原則。

（5）當事人一次不到場，法院即得依職權為一造辯論判決。（§433-3）

（6）職權宣告假執行：§427Ⅰ~Ⅳ，排除§427Ⅴ、§435Ⅰ（案情複雜）

（7）得僅記載主文（§434-1），不另制作判決書（§434）。

（1）通常è簡易合意、擬制合意

因訴之變更、一部撤回、一部起訴不合法，致屬§427Ⅰ、Ⅱ。

（2）簡易è通常

§427Ⅱ之訴訟：案情複雜或訴訟標的價額逾500萬è裁定改用通常，並由原法官繼續審理（§427Ⅴ）。

因訴之變更追加反訴致不屬§427Ⅰ、Ⅱ：裁定改用通常（一審）

例外：當事人合意適用簡易、二審不得為此種訴之變更追加反訴（§436-1Ⅱ）

（1）二審

§451-1：一審誤簡為通，二審法院不得據此廢棄原判決。因為審級救濟無法補救下級審違反訴訟經濟之行為。

準用通常，採「嚴格續審制」（立法論上有建議採「覆審制」以徹底簡化一審程序）。

（2）三審要件

上訴利益逾§466之數額。

以適用法規顯有錯誤為上訴或抗告理由。

表明上訴理由

經原判決法院之許可（§436-3）çè通常：第三審法院許可。

許可標準：所涉之法律見解有原則上重要性。

消極許可：不許可要裁定說明理由，許可添具法律意見書即可。

（3）再審

增列再審事由：二審確定裁判若就足以影響裁判之重要證物漏未斟酌（§436-7）

上訴第三審不合法裁定駁回，對此裁定不得再審（§436-5）

最高法院認上訴或抗告無理由駁回時，不得以同一理由聲請再審（§436-6）

（1）誤通常為簡易：原則視為當事人有適用簡易程序之合意（不抗辯而為本案言詞辯論）

一審中發現：由同一法官在同程序上改用通常程序法理為本案審理。（不得據此上訴）

二審中發現（當事人已於一審行使責問權）：廢棄原判決，由同地方法院分案為通常程序，重為第一審通常程序審判。

（2）誤簡易為通常：不得由當事人合意è一般性訴訟促進義務，乃職權調查事項。

一審中發現：由同一法官在同程序上，改用簡易程序法理為審判。

二審中發現：因為訴訟經濟無法由審級救濟，故不得廢棄原判決而發回一審簡易庭。

若高院受訴：移送地院合議庭或自行轉換為簡易程序二審為裁判。

若地院合議庭受訴：即成本案二審受訴法院。

（三）小額程序

1、適用範圍：請求給付金錢、代替物或有價證券。

標的價額：10萬以下

標的價額50萬以下，經當事人合意。（包括擬制合意）

2、審級管轄

（1）一審：地院獨任法官。

（2）二審：地院合議庭。

性質為法律審（須判決違背法令）、事後審，且無第三審。

上訴理由書強制提出主義。

禁止訴之變更追加反訴。

原則：不得提出新攻防方法。

例外：因原法院違背法令致未能提出者（EX.審判長違背§199Ⅱ）

得不經言詞辯論經兩造同意。

依上訴意旨，足認其上訴無理由。

3、程序進行

（1）起訴得使用表格化訴狀。

（2）得於夜間、假日進行。

（3）一造調解期日不到場è依聲請命即為訴訟辯論è職權一造辯論判決。

（4）得不調查證據逕為公平裁判（實體法上非訟化）：兩造同意或所需間費用與請求顯不相當。

（5）訴訟之變更追加反訴之限制

一審原則：不得逾10萬（合併計算）。

例外：當事人合意且法院認為適當。

二審：不得為之。

（6）不得為適用小額程序而為一部訴求（§436-16）：當事人就不屬於小額事件請求，不許其割裂而為一部請求，以利用小額程序。

著眼於當事人之程序利益及訴訟促進。

§以原告陳明就餘不另訴請求為一部請求之訴訟合法要件。若表明為一部請求，但未陳明不再另訴請求，前訴以§249Ⅰ裁定駁回。

不禁止就餘額循訴訟以外之途徑為請求è並非使當事人放棄實體法上權利，僅係不得利用訴訟請求。

若起訴時未明示其為一部訴求，法院亦未知悉而判決確定è不得就餘額為訴訟上請求，若起訴，該後訴應以§249Ⅰ裁定駁回。

A.可認為原告係默示放棄。

B.被告係在認定原告請求額為全額之前提下進行訴訟。

C.採一部訴求否定，餘額為既判力效力所及，貫徹小額程序追求訴訟經濟。

4、小額程序之判決

（1）判決書得僅記載主文。

（2）應確定訴費用額。

（3）職權宣告假執行。

（4）原告同意，按期給付得免除部分給付。

（5）依被告意願而為緩期或分期清償時，得於逾期時命加給金額（不得逾原給付1/3）。

4、小額程序之轉換

（1）簡易è小額標的、金錢、代替物、有價證券；價額50萬以下è得由當事人合意。

因訴之變更、一部撤回、一部起訴不合法致應適用小額。

（2）小額è簡易案情複雜或其他情事致不宜為小額者：裁定改用簡易，並由原法官續審。

不得以合意或訴之變更追加而改用。

※程序轉換之圖示

小額程序
	§436-8Ⅱ裁定改用（依職權）
	不得依合意為之	§436-8Ⅳ依合意為之
	不得因訴之變更追加而改用（§436-15）	因訴之變更、一部撤回、一部起訴不合法而改用
簡易程序
	§427Ⅴ裁定改用（依聲請）
	不得依合意為之	§427Ⅲ依合意為之
	因訴之變更追加反訴而裁定改用（限一審）	因訴之變更、一部撤回、一部起訴不合法而改用
通常程序

二十二、非訟程序

（一）督促程序

以給付金錢、代替物或有價證券為標的，不經言詞辯論，依債權人主張向債務人發附條件之支付命令。如債務人不於20日內異議，支付命令與確定判決有同一之效力。

1、要件

（1）給付請求權。

（2）給付金錢、代替物或有價證券（§508）

（3）聲請人無尚未履行之對待給付（§509）：有無此情形依債權人聲請意旨定之。

（4）送達非於外國或須公示送達（§509）

（5）專屬管轄：§1、§2、§6、§20è無管轄時，無庸移送，直接裁駁。（§513）

（6）法定程式。

（7）一般訴訟要件。

2、支付命令之審理

（1）書面審理主義：不得訊問債務人（§512）

（2）可通知債權人到場或命其書面說明，但不得命債權人舉證或職權調查證據。

（3）不合法或無理由裁定駁回è不得聲明不服，僅可另訴主張（§513Ⅲ）

（4）僅審查法律上有無理由，不審查請求是否真實。

3、支付命令之送達

（1）送達於債權人及債務人。

（2）不能送達於債務人時，應通知債權人（§142Ⅱ）

（3）三個月內不能送達於債務人：支付命令失效（§515）

※支付命令送達不到債務人，債權人查報其現址不在該法院管轄

（1）已送達債權人，即生羈束力，不得自行撤銷。

（2）縱違反專屬管轄，仍應送達現址。

（3）由債務人異議或聲請再審（§496Ⅰ）救濟。

4、債務人異議

（1）送達於債務人後20日內為之。

（2）異議無須附理由，僅須表明不服之意。

（3）就一部異議者，一部失效（§519Ⅰ）：注意若為必要共同訴訟，一部異議及於全部。

（4）債權人支付命令之聲請視為起訴或聲請調解（縱異議撤回亦同）

5、支付命令確定之效力

（1）與確定判決有同一之效力，以「異議期間屆滿時」。

（2）有§496Ⅰ得再審（§521Ⅱ）：但核發支付命令並不審酌證物，故縱該證物係偽造，仍不得依§4896Ⅰ提起再審。

（3）其他救濟途徑：如確定支付命令係以詐騙取得，仍得以民§184Ⅰ後段另訴求償。

（二）保全程序

以保全強制執行，兼及避免權被侵害或防止急迫強暴行為，暫維法律闗係現狀為目的之特別訴訟程序。（特性：附隨、暫時、迅速）

1、假扣押

（1）管轄法院

本案管轄法院：所取得之裁定得執行債務人全部財產，所以不得再向標的物所在地法院聲請假扣押。

尚未繫屬：將來應繫屬之一審法院。

在一審：一審法院。

在二審：二審法院。

在三審：一審法院。

標的物所在法院：所取得之裁定僅得執行該法院轄內之特定財產，故得再向其他標的物所在地法院或本案管轄法院聲請假扣押。

（2）實質要件

保全金錢或得易為金錢之請求。

債權附停止條件：X。

債權附解除條件：ˇ。

履行期未屆至之請求：ˇ。

已有執行名義或請求業經確定判決駁回：X。欠缺假扣押之權利保護必要。

日後有不能強制執行或甚難執行之虞（假扣押之原因）：應釋明è提出即時可供調查之證據，使法院得薄弱之心證。

（3）假扣押之審理與裁判

職權調查：依§234為任意之言詞辯論，但實務上未恐債務人脫產，甚少為之。

得命債務人供擔保以代釋明或供擔保後為假扣押（§526）

A.擔保金額請求金額1/3

車禍案件事證明確1/10

家庭生活費、扶養費、贍養費、剩餘財產分配，不得高於1/10（§526Ⅳ）

B.不得以轄區人有資產之人出具保證書代之（§106前段未準用§102Ⅲ）

（4）假扣押之撤銷

原因

A.債權人未於一定時間內起訴，由債務人聲請撤銷（§529Ⅳ）

a.裁定期間，撤銷前仍得起訴補正。

b.保全請求與本案請求須相同（起訴之同一性）

※「票款請求」與「原因關係請求」競合時。EX.以給付票款為由聲請假扣押，給付票款本案敗訴，再另訴請求清償借款，此時債務人聲請撤銷假扣押應否准許。

否定：「票款請求」與「原因關係請求」有實質上同一性。

ˇ 肯定：§530Ⅰ文義解釋。（管：非訟事件僅作形式審核，不為實質認定。且原告本得以原因關係一併請求假扣押及本案訴訟，卻不為之，自應承擔風險。）

c.僅得提確認之訴或形成之訴，不得認為已起訴。

d.本票裁定、抵押物拍賣裁定，均非§529Ⅰ之起訴

e.與起訴有同一之效力支付命令、調解、§395Ⅱ、仲裁è有與確定判決同一之效力。

其他起訴前應踐行之程序。

剩餘財產分配請求權，已依民§1010請求宣告改用分別財產制。

B.假扣甲之原因消減、債權人受本案敗訴判決確定、或其他命假扣押之情事變更者，債務人聲請撤銷之。（§530Ⅰ）

※本案遭駁回確定後，提起再審，聲請假扣押應否准許？X。提起再審之訴，非有阻斷判決確定之效力。（27抗713例）

※刑事附帶民事起訴

1、是否屬§529之起訴？ˇ。

2、因刑事判決無罪，附民亦遭駁回確定（刑訴§503），得否聲請撤銷假扣押？

肯定：文義解釋。

ˇ 否定：因刑事無罪駁回附民，並無實質確定力，債權人仍得另訴請求。惟應認債務人得再催告債權人限期起訴。

C.債務人供擔保或將請求金額提存，以撤銷假扣押（§517）

D.債權人聲請撤銷（§530Ⅲ）

效果：假扣押裁定因自始不當（指裁定不合法，抗告後經撤銷）、債權人未於一定期間內起訴、或債權人之聲請而撤銷者è債權人應賠償損害（§531Ⅰ）（無過失之損害賠償責任）。

2、保全假處分

（1）標的為金錢以外之請求。

（2）已判決確定之事件，不得以假處分停止強制執行（#182）

（3）限縮供擔保免為或撤銷假處分（§536）

3、定暫時狀態之假處分

（1）類型

規制性：假處內涵與本案訴訟標的不同。

EX1.甲確認A物智慧財產權屬甲乙，使乙暫時不得發行出版A物。

EX2.甲確認袋地通行權乙，使甲得先通過A地。

滿足性：假處分內容等同於本案訴訟標的之一部或全部。

EX1甲侵權（民§192、194）乙，乙應先給付甲150萬喪葬費及維持生活費。

EX2.甲解任乙董事職務（公§200）乙，不准乙執行職務。

※應否承認滿足性假處分？

否定：以有相當繼續性之法律關係為限，一次即完成之行為不得為之。

ˇ 肯定：縱為金錢，且一次性給付亦可。92修法§538Ⅲ「第一項處分，得命先為一定之給付」

（2）要件

有爭執之法律關係

A.無種類及性質上限制：金錢或非金錢、財產或非財產、繼續性或一次性均可。

B.本案訴訟能確定該法律關係（類似保全假扣押、假處分之起訴同一性）

a.不限給付之訴，確認或形成之訴亦可。

b.起訴內容只須與假處分具有請求之基礎事實同一。

防止重大損害、避免急迫危險、其他類似情形而有必要。

（3）方法

§538-4è§535Ⅰ、Ⅱ，僅為例示，不限於此，但不應超出本案請求之範圍。

§538-1緊急處置：須當事人聲請，但方法、內容由法院裁量。

（4）審理

先保全必要性，再保全之權利；急迫者審查密度低，非急迫者審查密度高。

使兩造有陳述意見之機會（原則）

（5）與本案關係（邱）

假處分本案化：暫時、迅速、附隨性喪失。

本案訴訟之接續替代

A.對本案有實質上拘束力（類似爭點效）

B.取代本訴提起（兩造均同意下）

（6）救濟

抗告時聲請返還給付，法院裁定准予時，須就假處分再抗告，才可聲明不服。

損賠責任減免：聲請人證明無過失時（§538-3）çè假扣押、假處分採無過失責任

併案請求（§538Ⅱ、538-4è§533è§531Ⅱ）：提起本案訴訟時，債務人得聲明請求賠償，未聲明，法院應闡明。

不得再向法院聲請內容相牴觸之處分。

（三）公示催告

以公告方法催告不明之利害關係人，於一定期間內申報權利。如不申報，經法院除權判決，始生失權效果。

1、客體：

（1）得背書轉讓證券：指示證券、提單、倉單、載貨證券、票據、公司股票

è宣示證券無效之公催。

（2）法律有明文規定：民§25、758、1157、1178、1179Ⅰè一般之公催程序。

2、一般公示催告程序

（1）已逾申報權利期間、但尚未為除權判判決è申報仍有效。

（2）除權判決：公示催告不過為除權判決之必經程序。

應於申報權利期間終竣起三個月內為之（申報權利期間屆滿前或聲請公示催告同時為之亦為有效）（§545）

遲誤期日，即不得為除權判決，但可再聲請公示催告。

除權判決應經言詞辯論（§221Ⅰ），應通知已申報權利之人（§545Ⅱ）。

公示催告聲請人不於言詞辯論期日到場者，法院應依聲請另定期日

è兩個月人未聲請，程序終結。

裁判裁定駁回。

不附保留之除權判決（§550）

有實體上權利爭執裁定停止公示催告程序è訴訟。

保留權利之除權判決。

（3）撤銷除權判決（類似再審）：因為除權判決不得上訴，一宣示即確定。

3、宣告證券無效（得背書轉讓之證券）

（1）管轄法院：原則上由證券所載履行地之法院（§557）

（2）聲請人無記名證券或空白背書之指示證券：最後持有人

其他：能據證券主張權利之人。EX.所有權人、留置權人

（3）聲請程序提出證券繕本、影本、或開示證券要旨及足以辨認證券之事項。

釋明證券被盜、遺失或滅失及有聲請權之原因事實。

（4）申報權利期間：2個月以上。

（5）持有證券人申報權利

有人陳報對證券同一性有爭執裁定停止è確認之訴

附保留之除權判決。

對證券同一性無爭執：公示催告程序終結（實體事項，另訴解決）。

無人陳報：除權判決宣告遺失證券無效。

聲請補發新證券。

得對義務人主張權券上權利。

※善意受讓之第三人未申報權利，但已向公司為股東變更，並換發新股票。

保障交易安全

ˇ 保障聲請人：若未申報權利仍獲保障，將使公示催告程序失去意義。故公司應發給聲請人新股票，並依不當得利請求第三人返還股票並註銷。

※聲請人持除權判決向公司補發股票後，讓與善意第三人，之後該除權判決遭撤銷。

善意受讓人依法取得股東權時，原股票效力即無法因撤銷除權判決而回復（#186）

è僅能主張民§179、184

二十三、人事訴訟

（一）總論

1、法定類型外之其餘人事訴訟：應優先適用法有明文之訴訟類型，若無法適用法定類型，該訴訟又有獨立目的，應類推適用人事訴訟程序之法理及特殊規定。

2、人事訴訟之特別規定

（1）別訴禁止主義：§572、572-1、588、596Ⅲ

（2）職權主義之酌採：§574、575、575-1

（3）判決效力之對世效：§582、588、596

（4）確定判決之失權：§573、588、596Ⅲ

3、低度適用職權主義（公益性低）：撤銷婚姻、離婚、同居、撤銷收養、終止收養。

（二）婚姻事件

1、種類

（1）確認婚姻無效：違反民法§982、983、985。其確認客體為「婚姻有無效之事實」。

（2）確認婚姻成立不成立：確認客體為「婚姻成立成立或不成立之事實」。凡婚姻關係有效力上之爭執，只要不屬婚姻無效，均得提起確認婚姻成立不成立。家事事件法草案甚至不再區分無效、成立不成立，均納入「確認婚姻關係存在不存在之訴」。

（3）撤銷婚姻（民§989~991、996、997）

（4）離婚（民§1052è注意新舊二說）：本訴離婚與反訴離婚乃不同訴訟標的è禁止一部判決、上訴不可分、別訴禁止、確定判決之失權效。

（5）同居：給付之訴，但不得強制執行。

（6）親權行使之附帶請求（§572-1）（非訟事件訴訟化）

非訟法理聲請事件：只排除處分權主義的第二、三層面。

職權事件：完全排除處分權主義的三個層面。EX.§572-1

非訟§122明定親權酌定為非訟事件

離婚之訴等：得依§572-1附帶請求。

單純請求扶養費：已發生之扶養費用由他方代付，本質上係不當得利，屬訴訟事件；而將來之扶養費屬非訟事件，且無類似§5272-1附帶請求之規定，故實務上反而須割裂處理，有違紛爭解決一次性。家事事件法草案已明定得合併審理。

附帶請求，而非訴之追加。

法院應盡闡明義務。

2、管轄：專屬於夫妻之住所地或夫妻死亡時住所地法院管轄。例外：訴之原因事實發生於夫或妻之居所地者，得由各該居所地之法院管轄。

3、當事人適格

（1）被告：§569。

（2）原告婚姻無效或成立不成立：確認利益。

撤銷婚姻：依民法規定有撤銷權之人。

離婚、同居：夫或妻。

4、訴訟能力

（1）夫或妻為未成年時

婚姻無效、成立不成立：依民法無行為能力，故本應無訴訟能力，因此§570特別規定此時有訴訟能力。

撤銷婚姻、離婚、同居：有婚姻關係，故有行為能力、訴訟能力。

（2）受監護宣告之人：如監護人即配偶，有利害衝突，應選任特別代理人。

（3）受輔助宣告之人：有訴訟能力，無須輔助人同意。

5、訴訟程序

（1）強制調解：離婚、同居（§577）、終止收養（§587）

（2）別訴禁止主義：與訴訟標的相牽連之其他請求，當事人與第三人均不得提起獨立之別訴（§572）

範圍：婚姻事件、有關之財產事件、子女親權酌定。

訴之合併、變更、追加、反訴全面放寬：一、二審言詞辯論終結前。

若另訴提起：移送訴訟、合併裁判（不同法院）、合併辯論（同一法院）。受移送法院不得以違背專屬管轄為由，而再為移送。

（3）職權主義之酌採

婚姻無效、成立不成立：高度採用職權主義（§574）

處分權主義：第三層面捨棄認諾完全排除。

辯論主義：全面排除（排除自認、得職權調查）

離婚、撤銷婚姻、同居：低度採用職權主義（§575）

處分權主義：捨棄ˇ、認諾X。

辯論主義維持婚姻事實、證據：X。得職權斟酌未提出之事實、職權調查證據。

自認：ˇ。

解銷婚姻事實、證據：ˇ。仍應適用第一命題。

自認：X。（§574Ⅱ）

子女親權酌定：非訟事件，當然適用職權主義。

合併之有關之財產訴訟仍適用當事人主義。

（4）得依聲請或職權定暫時狀態之假處分（§579）

（5）擬制上訴：僅就婚姻事件上訴時，夫妻財產分配、分割或請求贍養費財產事件（原告勝訴時）及親權部分，視為一併上訴（§582-1）。若僅就親權酌定附帶請求聲明不服，適用民事訴訟法之抗告程序，而不是非訟事件法。

※夫妻一方對他方請求子女扶養費

類型	婚姻消滅後將來扶養費請求	婚姻存續中扶養費請求	已支出扶養費請求
性質	非訟事件	訴訟事件	訴訟事件
依據	民§1114、1116-2	民§1003-1家庭生活費分擔	民§1003-1 §281Ⅱ §179
適用程序	非訟程序或§572-1附帶請求	§572Ⅲ任意合併程序	§572Ⅲ任意合併程序
適用法理	交錯適用	交錯適用	訴訟法理
請求主體	子女	夫妻一方	夫妻一方

（6）婚姻事件終了夫或妻於判決確定前死亡：視為終結（§580）è婚姻關係仍為存續

第三人撤銷婚姻，夫妻均死亡：視為終結。

（7）婚姻事件承受：原告於判決確定前死亡，有權提同一訴訟者，於死亡後3個月內承受。

5、判決效力之對世效（§582）è同一原因事實下確定判決主觀範圍之擴張）

（1）原則：婚姻無效、成立不成立、撤銷婚姻，對第三人亦有效力。（同居、離婚本僅夫妻得提起該訴訟）

（2）例外：以重婚為由提婚姻無效被駁回，須前配偶已參加訴訟，始及於前配偶。

6、確定判決之失權效（§573）：就同一法律關係不得在後訴為與前訴判斷結果不同之主張。è不同原因事實下之確定判決客觀範圍之擴張。

（1）若更行起訴：§249Ⅰ。

（2）範圍

時之範圍：前訴之事實審言詞辯論終結前已存在之事實。

主觀範圍：原則當事人

第三人：如受§67-1職權告知ˇ（修前有肯否二說）

未提反訴之被告否定：文義解釋。

ˇ 肯定：紛爭解決一次性、使婚姻獲全面安定性。

客觀範圍：同一身分關係之同種類事件。

A.限於前訴因無理由被駁回：不包括「不合法駁回」、「訴之撤回」、「有理由」（婚姻已解消，自無提同類訴訟之機會）

B.條文限於「婚姻無效」、「離婚」、「撤銷婚姻」

同居、婚姻成立不成立否定：文義解釋。

ˇ 肯定：類推§573。紛爭解決一次性（輔以加強程序保障）

（三）親子關係事件

1、收養事件（幾乎等同婚姻事件）

（1）種類：收養無效、收養關係成立不成立、撤銷收養、終止收養、終止收養無效、撤銷終止收養。

（2）管轄：原則專屬養父母住所地或其死亡時住所地法院。

（3）當事人適格

撤銷之訴部分，依民法規定。

確認之訴部分，可能由第三人提起

實務：若由第三人提起須以養父母及養子女為必要共同被告，若養父母已死亡，僅以養子女為被告，當事人適格有欠缺。當事人既未於生前主張收養無效，為維持法秩序安定及避免舉證困難，自不容任由第三人提起。

ˇ 學說：類推§569Ⅳ，僅以生存者為被告，使紛爭徹底解決，避免第三人須就收養衍生之權利逐一訴訟。

（3）訴訟能力

養子女就收養事件有訴訟能力（§584）。包括無行為能力人。

但無行為能力人事實上無法為訴訟è由本生父母或親屬會議指定之人代為之。

審判長得職權選任律師為訴訟代理人。

2、親子關係

（1）種類

否認子女：父或母否認子女為父之婚生子女。因為受胎於婚姻關係存續中，推定為婚生子女，為兼顧血統真實，賦予否認權。

A.性質：形成之訴。因為民§1063Ⅰ非僅事實之推定，包括法律關係之推定。

B.當事人適格原告：夫或妻、繼承權受侵害之人

被告：子女（§1063Ⅱ），但§589-1卻規定應以配偶及子女為共同被告。

C.起訴期間之限制夫妻：知悉子女為非婚生子女2年內為之（民§1063Ⅲ）。逾期起訴è當事人不適格。

繼承權受侵害之人：被繼承人死亡起1年內。

D.有對世效è§67-1職權告知。

否認推定生父：子女否認其為父之婚生子女。

A.性質：形成之訴。修法前原本僅父母有否認之權，#587強調子女亦有獲知血統來源、確定真實父子關係之人格權。惟#587及民§1063僅使子女有否認權，生父仍無此權利。

B.當事人適格：以法律推定之生父為被告。學批：應以父母為共同被告。

認領子女：非婚生子女要求生父為認領。

A.性質：給付之訴。要求生父為認領之意思表示。

B.當事人適格原告：子女、其生母、其他法定代理人

被告：生父è其繼承人è社福主管機關。

C.修法後已無起訴期間之限制。

認領無效：通說認無此類型。（民法無認領無效事由）

撤銷認領：通說認無此類型。但民§1070修正「有事實足認認領人非生父」。

確認生父：因為婚生子女可能同時推定為前後兩配偶之子女。

A.性質：確認之訴（確認何人為子女生父之事實）。

B.當事人適格兩配偶互為被告

子女或母起訴：兩配偶為共同被告。

確認親子關係存否：EX.父已認領但事後存疑。

A.性質：確認之訴。

B.雖無明文，但通說實務均承認。

C.準用親子關係程序之規定。但應以不得提出既有類型時，方得為之（如否認子女已逾除斥期間，亦不可再提確認親子關係不存在）。

D.當事人適格父母子女間：請求確認存否為原告，反對他方為被告è固有必要。

第三人提：父母子女為共同被告。

親子關係之主體死亡：以生存之人為被告，均死亡得以檢察官為對造。

（2）管轄：原則專屬子女住所地或其死亡時住所地法院。

（3）訴訟能力：準用收養事件。縱無行為能力，亦有訴訟能力。

（4）酌採職權主義（公益性高）

處分權主義認諾：X。（§594）

捨棄肯（通）：文義解釋。

否（駱）：公益性高，避免架空他方婚生否認權。

完全排除辯論主義：得斟酌當事人未提出之事實（§595）、不得自認（§594）、可職權調查證據（參§595、288）。

（5）判決效力之對世效（§596è582Ⅰ）

例外：生母或法定代理人提認子女之訴，如敗訴，不及於非婚生子女（§596Ⅰ但）

è即對非婚生子女生「勝及敗不及」之效果。

（6）別訴禁止主義：得合併提起相關財產請求、子女親權酌定。

3、親權事件宣告停止親權之訴：非訟事件訴訟化、職權事件。

撤銷停止親權宣告之訴。

（四）監護及輔助宣告事件（非訟事件訴訟化）

1、監護宣告：因精神、心智欠缺，致不能或辨示意思表示。

（1）管轄：專屬受監護宣告人住所地。

（2）聲請人：本人、配偶、四等或1年內同居親屬、檢察官、主管機關、社福機構。

（3）應訊問受監護宣告之人及鑑定人。

（4）得改為輔助宣告。

（5）為監護宣告時，應同時選定監護人及指定會同開具財產清冊之人。

（6）應職權囑託戶政機關登記。

（7）救濟駁回：得抗告。

宣告監護：不得抗告。è撤銷監護宣告之訴。

選定監護人及指定會同開具財產清冊之人：得抗告。

2、撤銷監護宣告之訴：認監護宣告自始不當。

3、聲請撤銷監護宣告：監護原因已消滅。è向後失效，得變更為輔助宣告。

4、輔助宣告、撤銷輔助宣告之訴、聲請撤銷輔助宣告。

è法院不得職權將輔助宣告變更為監護宣告，僅得曉諭變更，不變更，應予駁回。

（五）死亡宣告事件（非訟事件訴訟化）

1、聲請權人：利害關係人、檢察官。

2、撤銷死亡宣告：對世效。例外：判決確定前之善意行為不受影響。

（1）須雙方均善意。

（2）惡意而受影響者，非當然恢復，應依法律規定解決。

（3）取財產者，於現受利益限度內，負返還責任（EX.A屋賣得500萬）。

二十四、邱師理論

（一）理論架構

1、

2、民事訴訟之目的：憲法不僅保障人民訴訟上之財產權（實體利益）（發現真實），亦同等保（法尋求說）障訴訟外之財產權、自由權（程序利益）（促進訴訟），故應由當事人衡

量實體利益與程序利益，並依事件類型賦予當事人平衡追求兩者之機

會，使其自主決定紛爭解決之手段，尋求當事人所信賴之真實。

（二）防止突襲性裁判

避免當事人未能適時預測到對其不利之審理狀況（包括實體及程序），以便當事人能為充分之攻擊防禦。è民事訴訟法最基本要求。

1、發現真實之突襲認定事實之突襲

推理過程之突襲è辯論主義範圍包括間接事實（§278Ⅱ協同主義）

2、促進訴訟之突襲：不必要勞力、時間、費用之支出。

3、法律適用之突襲。

（三）程序主體權（當事者權）

立法者從事立法活動、法官適用法律、當事人及關係人為程序行為時，均應著重該等程序主體，避免當事人及關係人淪為法院審理活動所支配之審體。è訴訟法理基礎之最上位指標。

1、程序處分權：採行處分權主義之範圍內，當事人就各該序所涉及之實體、程序利益，有相當之自由處分權。

（1）訴訟上請求之決定：訴訟標的相對論。

（2）客觀合併型態之決定：EX.預備合併無庸限於不能併存之法律關係。

2、程序選擇權：當事人得藉由程序之選擇，以平衡追求實體及程序利益。

（1）一方選擇紛爭解決程序：仲裁、訴訟、非訟。

（2）雙方合意選擇程序：合意不公開、選擇法官、管轄等。

3、適時審判請求權：基於事件類型審理之必要論，當事人有權請求國家為適時、適式之裁判，而立法者及法院便依各事件之特性需求，設立相當之制度或賦予當事人相當之機會，以平衡追求實體及程序利益。

（1）通常、簡易、小額程序並立。

（2）訴訟及訴訟外之紛爭解決機制。

（3）得合意選擇或轉換程序。

（4）#591：人民為私法上主體，享有程序處分權、程序選擇權，得合意選擇訴訟或訴訟外之爭議處理制度。è仲裁：當事人合意選擇訴訟外爭議處理，兼有程序法與實體法之雙重效力è合憲。。

4、公正程序請求權：訴訟程多之運作應導向保護當事人利益，而非僅追求程序或法院便利，不應苛求當事人有超過法官之知識。EX.教示有誤，致當事人遲誤期間，應許當事人得聲請回復原狀。

（四）聽審請求權、程序保障論

1、聽審請求權：人民有請求法院聽審之權利。所以當事人有權於訴訟中提出相關訴訟資料、攻防方法、陳述意見，以使法院作成有利於己之裁判。

2、程序保障論：訴訟制度應賦予當事人能實際參與訴訟，並影響裁判之作成之機會，賦予此程序保障，既判力方能及之。（§67-1、§507-1）

（1）賦予爭點效、反射效及其他判決效力主觀範圍擴張之正當化依據。

（2）依事件類型賦予不同程度之程序保障。

追求程序利益（簡速裁判強烈追求型）或實體利益（權利義務確定追求型）。

事前程序保障（§67-1）、事後程序保障（§507-1）。

3、聽審請求權、程序保障論二者概念相同僅著重層面不同。

聽審請求權：當事人有此權利。

程序保障：訴訟制度應賦予當事人此等請求機會。

（五）協同主義

法院應善盡闡明義務，適時公開心證、表明法律見解，防止突襲性裁判，協同當事人發現其所信賴之真實。（修正辯論主義）

1、修正第一命題

（1）不發生突襲性裁判之前提下，容許法院將當事人未直接主張之事實作為判決基礎（§278Ⅱ）。

（2）當事人未主之事實，不論直接或間接事實，均不得為判決基礎çè傳通：僅限直接事實，間接事實得職權採用（易生突襲性裁判）。

2、修正第三命題：職權調查證據（§288）

（六）訴訟標的相對論

原告基於處分權主義、程序主體權所享有之程序處分權、程序選擇權，有權撰擇以何種方式加以起訴，並考量是否將某事項列為訴訟標的。

1、特定訴訟上請求之方式

（1）權利單位型：表明其主張之實體法上請求權（舊說）。

（2）紛爭單位型：表明其紛爭之具體事實（新說）

2、陳明原因事實即可特定訴訟上請求之理由

（1）已達訴訟標的之機能提示、限定審判之對象範圍。

凸顯當事人攻擊防禦目標。

預告既判力範圍。

回顧、預測前訴之攻防目的及審判之對象範圍，以評價前訴之既判力範圍。

（2）簡易、小額均只需表明原因事實，通常自應作此解釋。

（3）法官知法原則之貫徹。

3、不同事實之功能

§244Ⅰ「原因事實」：特定訴訟標的之原因事實，無庸包括全部，只需陳述至足以特定其所請求之內容。（處分權主義）（實體法觀點）。

§266Ⅰ「事實」＝§256「事實」：使訴訟標的有無理由之事實，非為訴訟標的之特定，而是使法官作成慎重而正確之裁判、便利爭點集中審理、便利對造攻防。

§255Ⅰ「基礎事實」：前訴之基礎事實（§266）與後訴之原因事實（§244Ⅰ）同一（判決基礎事實同一說）。

EX.甲對乙主張a票據請求權，乙抗辯承攬之原因關係已解除，甲追加b報酬請求權。

a票據債權之原因事實：票據真正、提示不獲付款。承攬契約之存否非a之原因事實，而是a的基礎事實，但剛好也是b的原因事實，所以b可追加。

（七）整點爭理（§296-1）

在訴訟前階段整理出本案審判之爭點為何，以便法官能逐一調查證據，促使審理集中化。

1、爭點整理之步驟

（1）訴訟上請求之整理：特定其訴之聲明及訴訟標的。

特定訴之聲明：A.承認多樣性之客觀合併。

B.以中性聲明起訴：EX.股東會決議效力應予否定。

C.以最低金額起訴（§244Ⅳ）

特定訴訟標的：表明至足以與其他紛爭相區別之程度。

A.權利單位型：物權或其他排他性權利：表明權利及其歸屬關係即屬特定。

債權：除表明權利外，尚須陳明原因事實方足特定。

B.紛爭單位型：表明原因事實即屬特定。

（2）事實上爭點之整理

論理型爭點整理（權利單位型）：原告主張a請求權，依辯論主義應提出該當於a請求權之權利要件事實。如未主張，應曉諭提出。之後釐清兩造對主要事實（權利要件、障礙、消滅、排除事實）與間接事實是否有所爭執。

事實型爭點整理（紛爭單位型）：分析當事人所陳述之事實該當於何種實體法上權利，若有數個實體法上權利，當事人僅主張一部者，應為§199-1之闡明。確立請求權後，再依論理型爭點整。

（3）證據上爭點之整理：成為爭點之事實，可能有數種證據方法存在，故應確認有無調查必要、是否重複及當事人可否達成協議簡化。

（4）法律上爭點之整理：整理訴訟中出現之法律問題（EX.某事實之舉證責任、某事實是否該當某種權利等），法院應即時表明法律見解，並與當事人討論，確立法律上爭點。

（5）爭點整埋之結果

確認有爭執之事實、證據及法律關係。

形成爭點簡化協議。

擬定適當之審理計畫。

2、四種爭點整理程序

（1）書狀先行（§267、268、268-1）

（2）準備程序（§270、270-1Ⅰ、268-1Ⅰ）

（3）準備性言詞辯論程序（§250前、268-1Ⅱ）

（4）自律性爭點整理程序（§268-1Ⅱ、270-1、271-1、376-1Ⅰ）

起訴前（§368、376）

起訴後（§270-1Ⅱ）

（八）解題技巧

1、判斷問題在考那個基礎理論。

2、解答由具體而抽象。

3、法理基礎由近而遠作論訹。EX.§377-1涉及

（1）「程序轉換論」è程序選擇權è程序主體權è其憲法上依據為「憲法同時保障人民系爭訴訟上之財產權及系爭外之財產權、自由權」

（2）「和解為訴訟外紛爭解決制度」è適時審判請求權è平衡追求實體及程序利益之方式è防止發現真實與促進訴訟之突襲，尋求當事人所信賴之真實è民事訴訟目的之法尋求說。

4、夾敘夾議說明。

5、應說明係防止何種突襲性裁判。

理由：（1）再審是針對確定判決，應較三審嚴格（判決確定力之公益性大於專屬管轄）。（2）管轄係法院間事務分配，於判決結果無影響。

姚批：（1）違背裁判之確定力。（2）造成無止境之移送。（3）破壞審級制度。

公益法人之不作為訴訟

（1）參考消保§53，避免現代型紛爭時，被害人無力單獨請求或一再個別請求，有礙訴訟經濟。

（2）要件公益法人提起

目的事業主管機關許可

合於章程所定目的範圍

侵害多數人利益。

（3）緩和處分權及辯論主義聲明之非拘束性：法院得視侵害狀況定妨害制止之方式。

經主管機關許可始得捨棄、撤回、上訴、再審。

得職權調查證據

（4）判決效力擴張至未參與訴訟之消保團體、公益法人、被害人等。

消保法第50條（消費者損害賠償訴訟）

消費者保護團體對於同一之原因事件，致使眾多消費者受害時，得受讓二

十人以上消費者損害賠償請求權後，以自己名義，提起訴訟。消費者得於

言詞辯論終結前，終止讓與損害賠償請求權，並通知法院。

前項訴訟，因部分消費者終止讓與損害賠償請求權，致人數不足二十人者

，不影響其實施訴訟之權能。

第一項讓與之損害賠償請求權，包括民法第一百九十四條、第一百九十五

條第一項非財產上之損害。

前項關於消費者損害賠償請求權之時效利益，應依讓與之消費者單獨個別

計算。

消費者保護團體受讓第三項所定請求權後，應將訴訟結果所得之賠償，扣

除訴訟及依前條第二項規定支付予律師之必要費用後，交付該讓與請求權

之消費者。

消費者保護團體就第一項訴訟，不得向消費者請求報酬。

判決效力擴張之理論依據：「程序保障」是判決發生拘束力之正當化根據。

（1）片面擴張說：勝及敗不及。早期學說及實務採之。

（2）全面擴張並加張程序保障說：無論勝敗一律及於實質當事人，惟加強程序保障

事前程序保障：法院職權告知訴訟（§67-1）

事後程序保障：第三人撤銷訴訟（§507-1）

輔助宣告之人起訴、上訴：ˇ

其他訴訟行為：須輔助人同意（文書證之）

捨棄、認諾、撤回、和解：須輔助人以書面特別為之。

原指一造提出之證據，亦可作為該造不利之認定。

內部關係非固有：有爭執者為被告。

例外：第三人確認就標的物有無共有關係è固有必要

外部關係固有必要

例外：民§821、土§34-1Ⅰ、應有部分之處分

共有物分割：固有必要。

駱進而主張「上訴期間之流用」，只要一人尚未確定，他共同訴訟人均得上訴。

合一確定之判斷標準

實務上採廣義，包括送達代收人、同居人、受僱人。

確認買賣關係存在X（過去）

實質當事人承當訴訟：形式當事人脫離訴訟，不為既判力所及。

參加人承當訴訟：原當事人成為實質當事人，仍為既判力所及。

§376-1表彰下列法理：（1）處分權主義之精緻化。（2）程序選擇權及訴訟契約。（3）起訴前爭點減化協議程序。（4）當事人程序利益保護原則。

指不待他事項之補充，依該攻防方法，即可使訴訟發生勝或敗。

判決書減化：（1）簡易、小額事件。（2）中間判決。（3）捨棄認諾判決。（4）一告辯論判決。

（5）基於全部自認所為之判決。

邱、沈：將爭點整理與爭點效結合解釋，整理出來之爭點即為將來爭點效之範圍。

許：訴訟標的範圍不變，但既判力會隨程序保障之有無而擴大或縮小。

黃：訴訟標的範圍隨程序保障而擴大，故既判力亦隨之擴大。

因為駱認為和解無既判決。

立法上雖已改採嚴格續審制，但許多學者基於「限制二審新攻防方法之提出，須建立在建全之一審裁判程序」，故在各款例外多採寬鬆解釋。

若第二審誤合法為失權è§469判決不備理由

誤失權為合法è§468許可上訴

應記載（1）原判決所違背之法令及其具體內容。（2）依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。（3）依§469-1上訴時，應載明符合該條要件之理由。

小額上訴審立法建議：（1）採覆審制，徹底簡化一審。

（2）採一審制，優秀法官擔任。擴大再審事由。

不採無過失責任，因為兩造所受程序保障相當。

其單方聲請即生效果，故採無過失責任。

僅得聲請一次、法院不得依職權、申報權利人無聲請權、。

法院雖得職權調查，但限於要件是否具備（如聲請權之有無、有無行公告催程序、有無利害關係人申報權利），縱法院知悉有利害關係人，但其若未申報權利，仍應為不附保留之除權判決。

夫妻財產之分配、分割、返還財物、給付家庭生活費、贍養費、扶養費、訴之原因事實所生之損賠。

有關之財產事件為任意合併，其餘均為強制合併。

許：無庸區分婚姻存續與否，均以子女為主體，適用非訟程序。

未必為同一訴訟標的，EX.未成年子女結婚未得法代同意，不同法代之撤銷權為不同訴訟標的，但若其中一位法代敗訴，另一法代亦同受拘束。

子女與生母間無須推定，係基於分娩之事實，若非生母而僅係戶籍上之登記è認親子關係不存在。

照顧之法人、機構、其代表人、負責人、闗係人不得為監護人。

民事訴訟法

小雄律師

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