民法身分
一、緒論
（一）身分法立法原則
1、當事人人格性之尊重 身分行為不得強制履行
身分行為有意思能力為已足（著重當事人真意）。
2、未成年子女最佳利益之保護。EX.書面表示負擔子女養育費用è認領。
3、血統真實性之重視：認領以「事實上真實血統之聯絡」為要件。
4、男女平等
5、身分上法律關係具強烈公益性。
（二）身分法與民法總則之關係
1、法例 §1、2：ˇ，但習慣常背於公序良俗而無適用餘地。EX.死後收養。
§3：ˇ。EX.遺囑。
§4、5：X。
2、人
（1）自然人 §6~12：ˇ
§§13~15：X。身分行為è意思能力。
§16~19：X。人格權與身分權乃2個不同的非財產權。
§20~24：X。住所於身分法有特別規定（§1002、§1060）
（2）法人：X
3、物：X。
4、法律行為
（1）通則 §71、72、73：ˇ。
§74：X。
（2）行為能力（§75~§85）：X。
（3）意思表示 §86、87：X。身分行為單獨或通謀虛偽è無效，但乃因身分行為著重當事人真意。
§88~91：X。身分行為錯誤 同一性：無效
資格 影響身分行為本質：類§977撤銷。
不影響身分行為本質：有效。
§92、93：X。 結婚：§977
其他：類§977
§94、95：ˇ
§96：X
§97（但優先適用§976Ⅱ）、98：ˇ
（4）條件、期件：X。身分行為著重安定性è若違反，效力視當事人真意。
（5）代理：X。例外：§1079Ⅱ、1080Ⅲ
（6）無效、撤銷：X。適用§999、998。
5、期日、期間（§111~§118）：ˇ
6、消滅時效 純粹身分上請求權：X。EX.同居義務履行請求權
身分上財產請求權：ˇ。EX.§1056、1146。
7、權利行使：ˇ
（三）親屬通則
1、自然血親：法律上親子關係與事實上真實血統未必吻合。
2、配偶之血親之配偶：姻親。EX.連襟、妯娌。çè血親之配偶之血親：非姻親，可通婚。
3、死者與生存配偶方間姻親關係消滅，但生存配偶與死者方間姻親關係仍存續。
4、生存配偶再婚是否解消其與死亡配偶方之姻親關係。
舊法§971：ˇ。
新法已刪：X。
戴：ˇ。應修法è符合當事人真意、使生存配偶有機會消滅姻親關係，符合實際需求。
5、配偶並非親屬
二、婚約
（一）性質
身分契約說：雖不生身分效力，但以結婚為目的
ˇ 親屬法上特別契約說：
（二）要件
無形式要件（不要式），僅有實質要件
1、當事人自行訂立（§972）：違反無效，但若當事人事後表示承認è解為當事人重新訂立婚約之合意（33上1723例）。
2、達法定年齡（§973）：違反 得撤銷：類§990
ˇ 無效：§71。訂婚不發生身分關係。
3、未成年人應得法定代理人同意（§974） 得撤銷：類§990
ˇ 無效：§71
4、其他：（1）被詐欺、脅迫（2）不能人道（3）禁婚親（4）重訂婚約
5、內容不違反公序良俗（仍可附條件、期限）
（1）所為附款違背婚約純潔性：EX.以配偶死亡或離婚為條件與他人訂婚è婚約無效。
（2）所為附款致使他方產生履行壓迫性：EX.約定不履行婚約，應賠償500萬元è該附款無效，但婚約仍有效。
（三）婚約無效
1、有§979-1
2、可否請求損賠：通、實ˇ。 實：適用§113（秀批：本為贅文，且不含非財產上損賠）。
ˇ 秀：類§999。
※ 詐術使人信其成年而訂婚，婚約無效之理由
婚約屬身分行為：故不適用§83（財產行為）。
ˇ 婚約非屬身分行為：尊重受詐欺他方之人格性，不適用§83。
（四）婚約撤銷（§976、§977）
1、具有溯及效力，因為尚未發生親屬關係
2、有§979-1
3、損賠 類§999結婚撤銷
ˇ 類§977婚約解除：（1）撤銷婚姻已生身分關係，故損賠要件從寬（有過失仍可主張）。而婚約解除尚無身分關係，故損賠要件從嚴（無過失方可主張）。婚約撤銷，尚未生身分關係，自應類推婚約解除之規定。
（2）損賠範圍 財產上：限所受損害，不含所失利益（§977Ⅰ）。
非財產上：§977Ⅱ。
4、未成年人撤銷應否得法定代理人同意：X。本在保護未成年人，避免其思慮不周，若撤銷仍須法代同意，反而對未成年人不利。
（五）婚約之解消
1、類型：當事人死亡、合意解除、法定解除（未成年人無須法代同意）
2、解除之效力：（1）溯及失效（2）損賠（財產及非財產）：請求權人無過失（他方有過失）
（3）贈與物返還（§979-1）
（六）婚約違反（§978、979）
無§976情形，故意不履行婚約。è效果：
1、婚約關係終了。
2、損賠 財產：只要賠償義務人有過失，請求權人有無過失不論。
非財產：須賠償義務人有過失，請求權人無。
3、類§979-1。
（七）§977~§979「過失」之內涵
1、§977Ⅰ 請求一方無過失：無§976事由，且對他方發生§976事由無可歸責性。
他方：具有§976事由，且就該事由發生有過失。
2、§978：在對方無§976事由而不與之結緍，即屬有過失。
3、§979：請求權人有較§976為輕之事由（EX.無通姦，卻有放蕩生活），即屬有過失，不得請求非財產上損害。
※上述損賠範圍，均限於”所受損害”，不包括”所失利益”。
（八）§979-1
1、不以權利人無過失為要件。
2、效果準用不當得利。
3、贈與物由父母提供è擬制父母先將贈與物送給子女，再由子女以自己名義轉贈他人è故應由婚約人以自己名義請求返還。
4、一方死亡，他方得否請求返還贈與物？X。婚約與該贈與具有主從契約關係，而主契約之婚約，不因一方死亡而消滅，故贈與仍有效。
三、結婚
（一）形式要件
1、修前：公開儀式、二人以上證人。
2、修後（97.5.23）：（1）書面
（2）二人以上證人之簽名 行為能力說（實）
ˇ 意思能力說
達法定結婚年齡
（3）當事人向戶政機關為結婚登記。
（二）實質要件
1、結婚能力：意思能力，若欠缺è不成立。
（1）受監護宣告之人回復常態：ˇ，其乃無財產行為能力。
（2）受監護宣告之人結婚應否得法定代理人同意
肯（戴）：是否回復常態舉證不易，故參德瑞立法例，應得法代同意。
ˇ 否（秀）：法無明文，且是否具備結婚能力，無法以他人同意補充之。
2、結婚合意è不成立。
3、達法定年齡（§980）è得撤銷（§989）。
（1）實：須起訴前已達法定年齡，方不得撤銷。
（2）未成年人未達法定年齡婚姻遭撤銷，是否仍有行為能力？
實 撤銷時已達法定年齡：ˇ。
撤銷時未達法定年齡：X。
ˇ 秀：ˇ。婚姻撤銷無溯及既往之效力。
4、未成年須得法定代理人同意（§981）è得撤銷（§990）
（1）撤銷權消滅事由：知悉逾6個月結婚逾1年已懷胎（實：須起訴前已懷胎）
（2）法代無正當理由拒絕同意 法院裁判代之
親屬會議代之
無救濟（實）
同意權濫用
ˇ 撤銷權濫用（秀）：子女婚姻美滿法代仍訴請撤銷，以損害子女為主要目的è權利濫用，駁回其訴。
5、非禁婚親（§983）è無效
（1） 87修前：直系血親、直系姻親一律禁婚
旁系血親8親等內禁婚。
旁系姻親5親等內，輩分不相同者禁婚。姻親關係解消後亦同。
88修後：直系血親、直系姻親一律禁婚
旁系血親6親等內禁婚。例外：4、6親等法定旁血親輩分相同者。
旁系姻親5親等內，輩分不相同者禁婚。但姻親關係解消後不禁婚。
（2）戴評：未明文將非婚生子女一併列入。
旁系血親仍過嚴。
法定血親部分宜放寬。
應增列「生存配偶再婚」為姻親關係消滅。
6、無監護關係（§984）è得撤銷（§991）
7、非重婚或同時婚（§985）
（1）海峽兩岸之重婚 74.06.04前：不得撤銷後婚。
74.06.05~76.10.30：後婚有效。
76.11.01（開放大陸探親）：後婚無效。
（2）死亡宣告
EX.甲男乙女為夫妻，甲男經死亡宣告後，乙女與丙男結婚。甲回來撤銷死亡死宣告。
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乙女 |
丙男 |
甲乙之前婚 |
乙丙之後婚 |
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善 |
善 |
不復活說：前後婚不可兩立。 ˇ 復活說 |
繼續存在（民訴§640Ⅰ） |
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善 |
惡 |
復活 |
無效（§988） |
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惡 |
惡 |
復活 |
無效（§988） |
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惡 |
善 |
復活 |
#362（91.12.13前）：ˇ（信賴保護原則）。 #552（91.12.14後）：X。須雙方均善意無過失。 |
（3）§988：雙方當事人善無過失信賴前婚消滅之兩願離婚登記或離婚判決確定è後婚有效。
§988-1：Ⅰ、前婚自後婚成立之日消滅（考量前婚多已有感情破綻）。
Ⅱ、效力準用離婚（§1057贍養費ˇ）。但剩餘產依原分配或協議。
Ⅲ、剩餘產分配請求權之時效
知有差額起2年。
自撤銷兩願離婚登記或廢棄離婚判決確定起5年。
Ⅳ、Ⅴ：無過失之前婚配偶得請求財產及非財產上損賠。
依親屬編施行法§4-1Ⅱ，修正之§988溯及適用於修正前之重婚。
çè#552：變更#362之見解部分僅向後生效。
※
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裁判離婚 |
善意重婚 |
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財產上損賠 |
請求權人：有過失僅為過失相抵 |
請求權人（前婚配偶）：須無過失。 |
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義務人：有過失 |
義務人（重婚者）：本即善意無過失，後婚方有效。 |
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非財產上損賠 |
請求權人：須無過失 |
同上 |
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義務人：有過失 |
8、非不能人道è得撤銷（§995）
9、非無意識或精神錯亂中è得撤銷（§996）
10、非被詐欺或脅迫è得撤銷（§997）
（1）被詐欺而陷於錯誤之事項，主觀上須為重大，客觀上應為相當重要。
（2）第三人詐欺時，是否須相對人明知
肯定：依民§92Ⅰ但
ˇ 否定：§997為§92之特別規定。
身分行為重在當事人真意。
（3）若施詐術之一方意在騙錢而無結婚之意è無效（欠缺結婚合意）。
（4）若被脅迫至不可抗拒è無效（欠缺結婚合意）。
（三）結婚無效
1、損賠：他方有過失，請求權人受有損害 財產上：不以己方無過失必要（§999Ⅰ）。
非財產上：須權利人無過失（§999Ⅱ）。
2、準用離婚（§999-1）：§1057贍養費、§1058財產取回。
3、此時出生之子女è非婚生子女，生母為當然親權人。
（四）事實上夫妻
1、意義：當事人具備結婚之實質要件，有共同生活之事實，但欠缺形式要件。
2、非事實上夫妻：同居、夫妾。
3、立法建議：（1）受領他方死亡給付、撫卹金。
（2）嚴定條件可補正為法律上夫妻。
（3）準用互負同居、扶養、貞操、日常家務代理。
（4）不得繼承，僅有§1149遺產酌給請求權。
四、婚姻之普通效力
（一）身分上效力
1、夫妻姓氏（§1000）：得以書面約定冠姓。得隨時請求回復本姓，但同一婚姻以一次為限。
2、同居義務（§1001）
（1）有請求力，無強制力，可構成惡意遺棄之離婚事由。
（2）別居：
別居制度：就別之要件、程序、效力，以成文法明確規範è我國無。
別居契約：一時ˇ；永久、預先約定X。
可否依§1001但提起別居之訴：X。
A.§1001但僅指得拒絕履行同居義務，非謂得提起別居之訴（#147）。
B.我國無別居制度之明文規定。
立法方向：無庸引入別居制度，只須就現行事實上別居規定其效果，並已達5年以上者為離婚原因。
3、夫妻住所（§1002）：
（1）由雙方共同協議è未為或不能協議得聲請法院定之，法院裁定前，以夫妻共同戶籍地推定為住所。
（2）#452：住所乃各項法律效力之中心地，非履行同居義務之唯一處所。
（二）財產上效力
1、日常家務代理權（§1003）
（1）屬法定代理，無須以他方名義為之，不限法律行為（準法律行為、事實行為ˇ）
（2）限制：一方濫用，他方得限制之，但不得對抗善意第三人。
（3）增定§1003-1：家庭生活費（已非夫妻財產制之內容，所以分擔協議無庸登記）
對內：除法律、契約另有約定外，依濟經能力、家事勞動、其他情事分擔（已非由夫負擔）。
對外：負連帶清償責任。
（4）秀評：§1003可刪：A.違反代理顯名原則。
B.違反法律行為方得代理。
C.代理無法導出連帶責任。
採「共同財產制」時，是否仍有§1003-1之適用。
2、夫妻財產制（通則）
（1）訂立時期 婚前：於婚姻關係有效時，始生效力。
婚後：無溯及效力，未約定前仍依法定財產制。
（2）身分上之財產契約è行為能力為前提。
（3）訂約方式：書面，登記係對抗第三人之要件。
五、夫妻財產制
（一）法定財產制
1、婚前財產
（1）結婚時各自所有之財產。
（2）改用法定財產制，改用前之財產（§1017Ⅲ）。
（3）原聯合財產制中之特有財產及結婚時之原有財產（施§6-2）。
（4）原聯合財產制中，於74.6.4前婚姻存續中取得之原有財產（施§6-2）。
2、婚後財產
（1）修後婚姻存續中取得之財產。
（2）婚前財產與婚姻中所生孳息EX.房屋租金。
（3）不能證明為婚前或婚後è推定婚後。
（4）原聯合財產制中，於74.6.5後婚姻中取得之原有財產（施§6-2）。
3、§1030-2
（1）以婚後財產清償婚前債務è納入婚後財產。
（2）以婚前財產清償婚後債務è納入婚後債務。
（3）以無償取得及慰撫金（婚後）清償婚後債務è婚後債務.
4、§1017Ⅲ之不當：並未將「改用法定財產制前之債務視為婚前債務」。
5、新舊法之財產轉換（施§6-2）。
夫 特有財產è婚前財產
原有財產 結婚時è婚前
存續中 無償è不列入§1030-1之婚後
有償 74.6.4前è通說解為婚前çè#620：仍屬婚後。
74.6.5後è列入§1030-1之婚後財產
（二）§所有權歸屬（§1017）
原則：各自單獨所有。
例外：不能證明為何人所有，推定為夫妻共有。
1、施§6-1
（1）74.6.5後始登記於妻名下：妻所有。
（2）74.6.4前已登記於妻名下：須由夫於85.9.27~85.9.26提起確認之訴，未提起，屬妻所有。
2、上述（2）之情形，妻何時取得不動產所有權
溯及74.6.5新法§1017生效時。
溯及至原物權登記時。
ˇ 自86.9.27緩衝期間屆滿後（通、實）
（三）剩餘財產分配請求權（§1030-1）
1、婚後財產平均分配：但排除
（1）繼承或其他無償取得：夫妻間相互贈與？ 通：ˇ。
戴：X。家事勞動之對價，為有償取得。
（2）慰撫金
2、修前：一身專屬之權利，不得讓與或繼承è修法已刪。
3、§1030-1之保全
（1）不當減少婚後財產，有侵害§1030-1之虞，得請求法院宣告改用分別財產制。
è功能薄弱。因為：不併主張§1020-1或1030-2仍屬不利。
之後婚姻無法再主張§1030-1。
（2）§1020-1Ⅰ：無償行為、處分婚後財產、非履行道德上義務。
Ⅱ：有償行為、處分婚後財產、明知有損§1030-1、受益人受益時亦知。
除斥期間：知後6個月、行為起1年（§1020-2）。
得否依§244Ⅳ併予回復原狀 肯定：類§244Ⅳ。
ˇ 否定：期待權保全，不得與既得權相提併論。
限於91.6.28後之處分行為，始有適用。
（3）財產之追加計算（§1030-3Ⅰ）：主觀上有侵害§1030-1之故意，法定財產制消滅前5年內處分婚後財產。
包括無償與有償行為。
追加計算應以「處分時之價值」。
限於91.6.28後之處分行為，始有適用。
（4）對第三人之返還請求權（§1030-3Ⅱ）：第三人受領為有償時，以顯不相當對價取得為限。
秀批：及於有償行為，對交易安全保護不足。
§1030-3Ⅱ之「義務人」：不包含義務人之繼承人。
（5）評析：若於法定財產關係消滅「後」，方有故意減少財產行為è§244
è期待權反而較現存債權之保護更為周到，有失均衡。
4、婚後財產價值 原則：以法定財產制消滅時為準。
例外 §1030-3Ⅰ追加計算之價值以「處分時」。
判決離婚以「起訴時」（包括「範圍」）。
5、自由處分金（§1018-1）
（1）立法理由中認協議不成，可聲請法院酌定（學批不妥）。
（2）為夫妻財產制契約之內容，須登記。
（3）性質：剩餘財產預付說è§1030-1時
【（支出人財產＋自由處分金）－（受領人財產－自由處分金）】×1/2-自由處分金
＝（支出人財產－受領人財產）×1/2
（四）普通共同財產制
1、意義：夫妻財產及所得，除特有財產外，合併為共同財產，屬夫妻公同共有。
2、特有財產（§1030-1）è各自保有。
（1）個人使用之物。
（2）職業上必需之物。
（3）特種贈與物（須於贈與當時有特別聲明）。
（4）74.6.5後：妻之勞力所得已非特有財產。
無「約定特有財產」之概念。
3、分配
（1）因死亡 原則：共同財產之半數歸死亡者之繼承人，他半數歸生存配偶。
例外 另有約定。
生存配偶依法不得繼承，則其數額不得超過離婚時所應得。
（2）因其他事由（§1040）：各自取回訂立時之財產。
存續中之共同財產各得半數。
4、EX.甲夫乙妻生有A子，約定普通共同財產制，結婚時甲特有財產20萬，工作所得100萬，乙女結婚時有首飾10萬，嫁妝50萬，婚後共同財產300萬。
（1）甲車禍死亡
乙女：300×1/2＋150×1/2＋20×1/2＝235萬。
A子：150×1/2＋20×1/2＝85萬。
（2）乙女對甲夫重大侮辱，甲夫表示乙妻不得繼承
乙女：（300－50－100）×1/2＋50＝125萬
A子：（300-125）＋20＝195萬
（五）其他財產制
1、所得共同財產制：僅以勞力所得為共同財產è勞力所得以外財產，適用分別財產制。
2、分別財產制：各目保有財產è夫妻協議（§1004）、一方破產（§1009）、一方聲請（§1010）。
六、婚姻之解消
（一）自然死亡
1、通：雖無明文，但乃當然解釋。
2、秀：僅夫妻身分關消滅，婚姻契約關係不受影響。
（1）婚姻關係分為 生前訂立之「夫妻婚姻契約」è不因死亡而消滅。
因婚姻契約所生之「夫妻身分關係」è因死亡而消滅。
（2）理由（均可見婚姻關係未完全消滅）：
§971配偶死亡，姻親關係未消滅。
生存配偶與死亡配偶父母共同生活時，仍互負扶養義務。
冠姓不當然除去。
民§569Ⅱ撤銷婚姻，夫妻一方死亡，以生存方為被告。
（3）死亡宣告後，生存配偶再婚後又離婚，後撤銷死亡宣告，則前婚婚姻契約仍存在，回復配偶身分關係，無庸再結婚。
（二）死亡宣告
ˇ 通：死亡宣告推定死亡之日時，當然解消。
戴：生存配偶再婚時，前婚始解消。
（三）兩願離婚
1、形式要件
（1）書面。
（2）2人以上證人之簽名：無須於證書作成時同時為之，但須在場見聞知悉，不得在夫妻尚無離婚協議前，事先簽名。
（3）向戶籍機關為離婚登記。
2、實質要件
（1）有離婚合意 實質意思說：假離婚X。
形式意思說：假離婚ˇ。
（2）離婚能力：即意思能力。
（3）當事人自行為之。
（4）未成年人應得法代同意
通：所謂法代係指父母而言（因為結婚後有行為能力，已無法代）。
未得法代同意之效力
得撤銷說：類§990。
離婚有效說：戶政本應拒絕受理，若誤為受理離婚有效。
ˇ 離婚無效說（秀、實）：撤銷離婚將使婚姻關係回復與撤銷結婚將使婚姻關係失效，本質不同無法類推，且採撤銷說將使當事人間法律關係趨於複雜。
（四）裁判離婚（§1052）
1、法定原因（例示）
（1）重婚
（2）與配偶以外之人合意性交：強姦？ 否定：應依§1052Ⅱ。
ˇ 肯定：舉輕以明重。
（3）不堪同居之虐待：是否因宥恕而消滅è通：尚得宥恕之情形即未達不堪之程度。
（4）一方對他方直系親屬為虐待，或一方直系親屬對他方為虐待，致不堪為共同生活。
（5）惡意遺棄è秀採最廣義：只要違反同居義務、家庭生活費負擔義務、扶養義務、夫妻協力義務，且達一定時間，即屬之。
（6）意圖殺害他方。
（7）不治之惡疾 不能人道 婚前 實：X。僅得撤銷。
秀：ˇ。
婚後：ˇ。
其他 婚前 實務：X。
秀：ˇ。
婚後：ˇ。
è秀：以目的主義角度考量，且符合先進立法例，重在可否共同生活之婚姻本質。
（8）重大不治之精神病
（9）3年以上生死不明
（10）因故意犯罪，被判處逾6個月確定（96新增）：若夫妻共犯，不屬之，無因他方犯罪而生精神上痛苦。
2、法定原因（概括）：難以維持婚姻之重大事由，但僅應由一方負責者，僅他方得請求離婚。
è雙方均有責時？
實務：僅責任較輕之一方得請求離婚；責任相同時，雙方皆可請求。
ˇ 秀：非條文義所及，且與破綻主義潮流符，應限縮解釋。
3、現行離婚法制缺失（秀批）
（1）兩願離婚完全放任，裁判離婚卻採嚴格限制。
（2）§1052Ⅰ：多為有責çè§1052Ⅱ：破綻。
（3）§1052Ⅱ本身又夾雜破綻與有責。
4、裁判離婚訴訟之調解與和解（§1052-1）
（1）明文承認形成之訴可調解或和解。
（2）調解或和解成立時婚姻即解消，通知戶政登記，僅報告性質，非解消要件。
（3）離婚屬身分行為雖不許代理，但夫妻自行決定離婚，而以代理人為其意思之表示機關，仍可成立調解離婚或和解離婚。
（五）離婚效力
1、共通效力
（1）身分上 夫妻關係消滅。
子女親權行使（§1055）：雙方協議由一方或雙方共同任之è不能協議法院酌定。
（2）財產上 夫妻財產分配。
離婚後之扶養義務（§1116-2）：父母對子女之扶養義務不消滅。
2、裁判離婚之特殊效力
（1）損賠請求權（§1056）
要件：義務人有過失、權利人受有損害。
範圍 請求者有過失：只能請求財產上。
請求者無過失：包括財產、非財產。
（2）贍養費（§1057）：無過失之一方，因判決離婚而陷於生活困難，縱他方無過失亦應給與
è扶養義務之延長，而非損賠。
3、甲乙為夫妻，乙與丙通姦，被甲發現，甲訴請離婚，經3年始離婚判決確定。
（1）離因損害：構成離婚之原因同時符合侵權行為之要件，可依§184求償。
è縱受害之一方有過失，僅過失相抵，不影響請求權之行使。
（2）通姦是否構成離因損害 否定：已有§1052、1056。
ˇ 肯定：§184（財產上）、§195（非財產上）。
（3）離婚損害：離婚此項事實本身即構成損賠之直接原因（§1056）。
è限裁判離婚、義務人有過失（指就離婚結果有可歸責事由）。
財產上損賠：請求權人是否有過失，僅屬過失相抵。
非財產上損賠：請求權人須無過。è單純因離婚事實本身所生之精神上痛苦，若因通姦，乃離因損害之範圍。
（4）甲è乙 §184、§195：ˇ。è依§197規定2年，但§143夫妻間相互權義，於婚姻消滅後1年內時效不完成
§1056：ˇ。親屬法上特別請求權è15年（§125）
（5）甲è丙：§184、§195X（已逾2年）。
七、父母子女
（一）子女稱姓
1、婚生子女（99修§1059）
（1）出生登記前，父母以書面約定子女從父或母姓。未約定或約定不成，由戶政事務所抽籤 。
è秀：無法約定時，仍應參酌傳統習慣，稱父姓。
（2）未成年前，得由父母以書面約定變更（以一次為限）。
（3）成年後，子女得自為變更（以一次為限）。
（4）父母有下列情形，父、母、子女得請求法院宣告變更。
è非訟事件：要件事實多無訟爭性，且為子女利益，法院應有廣泛裁量權。
離婚。死亡。生死不明滿3年。顯有未盡保護或教養義務。
2、非婚生子女（§99修§1059-1）
（1）從母姓。經生父認領，適用§1059Ⅱ、Ⅲ、Ⅳ。
（2）經生父認領，有下列情形，父、母、子女請求法院宣告變更。
死亡。生死不明滿3年。 姓氏與任親權人之父或母不一致。
顯有未盡保護或教養義務。
（3）經準正（立法漏洞） 出生登記前已結婚：類§1059。
出生登記後始結婚：類§1059-1。
（二）婚生子女
1、意義：由婚姻關係受胎而生之子女（§1061）。
2、要件
（1）父母有婚姻關係。
（2）受胎在婚姻關係存續中è受胎期間之推定：出生前181日~302日。
2、婚生否認之訴（§1063Ⅱ）：夫妻一方或子女能證明子女非為婚生子女者得提起。
（1）適用前提：受婚生推定之子女，若係其他爭議EX.認領是否有效è認領無效之訴。
收養是否有效è收養無效之訴。
（2）否認權人
夫、妻：ˇ。
子女：ˇ（#587、96修§1063Ⅱ）
生父 實務：#587避免因訴訟破壞他人婚姻安定、家庭和諧及子女受教養權益。
戴：參德國立法例，推定之父無實質家庭生活＋確有血緣連繫，應得提起。
秀：雖非§1063之原告，但可經由民訴§590，解為繼承權被侵害人（但須注意§1069非婚生子女之認領雖溯及出生時，但第三人已取得權利不受影響，故可能導致無繼承權受侵害，而不符提起要件EX.子女死亡，生父已繼承權受侵害提起，但因尚有他繼承人已當然繼承，將導致生父實際上無繼承權受侵害）。
（3）被告（民訴§589-1） 夫起訴：妻及子女。
妻起訴：夫及子女。
子女起訴：夫。
（4）訴權消滅
除斥期間經過：自知悉起2年內。子女於未成年時知悉，成年後2年內仍得為之。
子女死亡：訴訟視為終結（民訴§580、§596Ⅰ）。
（5）施行法§8-1：夫妻已逾舊法期間，仍得於新法施行後2年內提起（98.5.24前）
è子女修法前本無權提起，故不適用。
3、繼承權受侵人之婚生否認之訴（民訴§590）
（1）夫妻一方於法定起訴期間內或開始前死亡。
（2）繼承權受侵害人得提起。
（3）自被繼承人死亡時起，1年內為之。
4、確認親子關係存否之訴
（1）具補充地位，若§1063Ⅱ、民訴§590已逾期間，即不得再提起本訴。
（2）主體死亡時 父母一方死亡：ˇ。
父母均亡或子女死亡：ˇ。
親子均亡：X。çè日本：以檢察官為被告。
（三）非婚生子女
1、意義：非由婚姻關係受胎所生之子女（§1061反面解釋）。
2、認領
（1）任意認領：生父對非婚生子女承認為其生父而領為子女之行為。
性質 意思表示說（通）：單獨行為，生父承認為自己子女之意思表示è須有真實血統。
ˇ 觀念通知說（秀）：僅係通知具有真實血統之事實，視為婚生子女乃基於法律規
定。è須有真實血統。
折衷說（戴）：先推定成立父子關係，若無真實血統 §1066認領之否認。
民§88、92撤銷。
以遺囑認領，而遺囑無效？
認領無效說（通）：得以遺囑認領，但遺囑無效，認領亦當無效。
ˇ 認領有效說（秀）：不直承認遺囑認領，但認領乃不要式，故將認領之意思表示載於某文書上，即生認領效力。
胎兒亦可認領（§7） 認領效力於出生時始發生。
ˇ 自認領時即生父子關係è避免遺腹子無法繼承。
已死亡之非婚生子女，生父可否認領？
ˇ 肯定：可保護非婚生子女之直系卑親屬利益。
否定：死者已無人格，非權利主體，不得為認領對象。
擬制認領（§1065Ⅰ後）：經生父撫育è胎兒亦可，撫育費用得預先支付。
認領之否認（§1066）：非婚生子女或其生母，對生父認領得否認之。
戴：乃救濟違反真實血統認領之救濟。
ˇ 秀：乃在課予認領人舉證責任，避免非婚生子女隨時遭人認領而以訴訟確認其無效之風險。è否認後，由認領人提起確認之訴，並負擔舉證責任。
認領之撤銷（§1070）：生父認領非婚生子女後，不得撤銷其認領。但有事實足認其非生父者，不在此限。
修法、戴 有真實血統，不得撤銷。è保護非婚生子女。
無真實血統，得撤銷。è民§589撤銷認領之訴。
ˇ 秀 有真實血統，不得撤銷。
無真實血統，本不生認領效力。è§1070與民訴§589應刪除，採戴說會架空現行收養制度。
認領之無效：無意思能力人之認領、認領人非生父、被認領人婚生子女。
※ 無效之認領，可否成為有效之收養？
否定：§111~113不適用身分行為。
ˇ 肯定：身分行為特別強調當事人意思，但有下列限制
（1）法律行為性質必須相同，所以單獨行為è契約行為X。
è收養為契約行為之突破：§1079Ⅱ未滿7歲無法代被收養，乃收養人單方為收養意思表示，已非契約。
（2）不要式è要式X。
è收養為要式行為之突破 74.6.4前：自幼撫育無須書面。
74.6.5後：未滿7歲無法代，無須書面。
（2）強制認領（§1067）：非婚生子女、生母、法代請求生父認領（請求認領之訴）。
法代提起，遭無理由駁回，效力及於生母（民訴§596Ⅰè§582Ⅰ），但不及於子女（民訴§569Ⅰ但）
96修法：A.刪除不貞抗辯。
B.刪除事由之規定。
C.刪除請求認領期間
D.承認死後認領制度：向父之繼承人，無繼承人時向社會福利主管機關。
強制認領權可否拋棄
肯定：如獲相當對價應可。
否定 實：身分權不得拋棄。è秀批：此時尚無身分權，且身分權EX.繼承權即可拋棄。
秀：扶養義務不得拋棄、繼承權不得預先拋棄。
（3）認領效力（§1069）：溯及於出生時，但第三人已取得權利不受影響。EX.已被收養。
EX.婚生子女A經生父甲撫育後，父乙提起婚生否認確定，嗣後生父甲死亡，其繼承人B否認A有繼承權，A應如何救濟？
實：A應提強制認領之訴。因為甲撫育時，A仍為婚生子女，不生認領效力。
ˇ 秀：A應提確認親子關係存在之訴。
實務見解允許提強制認領之訴，但依§1069規定，仍不得影響B之繼承權。
婚生否認之訴有溯及效，溯及出生時A子成為非婚生子女。
故甲之撫育即可視為認領。
3、準正：非婚生子女因父母結婚而視為婚生子女（§1064）。
（1）要件
非婚生子女：若已被推定為婚生，須先以婚生否認之訴推翻。
è已死亡之非婚生子女，可否發生準正？
否定：死者已無人格，非準正對象。
ˇ 肯定（秀）：A.準正與認領均無須子女同意，且有溯及效。
B.保障非婚生子女之子女的繼承利益。
生母與「有真實血統」之生父結婚。è若與生父以外之人結婚？
戴：先推定準正為婚生子女，再提確認親子關係不存在之訴。
ˇ 秀：不生準正效力，仍為非婚生子女。
生父、生母之婚姻合法有效。
非婚生子女須於父母結婚前即已出生。çè秀：無須此要件，胎兒可為準正對象。。
（2）效力 溯及於出生時生效。
生父、生母結婚時生效。
ˇ 區別說 已出生子女：溯及出生時生效。
胎兒：父母結婚時生效（避免遺腹子）。
（四）收養
1、意義：收養他人之子女為子女，而法律上視同婚生子女。
2、要件
（1）形式要件（§1079）：書面（§1079Ⅰ）è例外：被收養人未滿7歲，又無法代（96年刪）。
（2）實質要件
收養合意。例外：
A.未滿7歲被收養：由法代代為並代受意思表示（§1076-2Ⅰ）。
è身分行為不能代理之例外。
B.未滿7歲被收養，又無法代 修前：單獨行為（§1079Ⅱ但已刪）。
修後：應先選任監護人再由其代為之。
收養與被收養者差距20歲以上。例外 夫妻共同收養：一方20、他方16。
（§1073、#502） 夫妻一方收養他方子女：16。
近親或輩分不相當之禁止（§1073-1）。
※ 可否收養事實上真實血統，但法律上非自己婚生之子女？肯、否 \
區別說（秀） 該子女已成為他人之婚生子女：ˇ。
該子女未成為他人之婚生子女：X。應須認領、準正等方式。
※ 夫妻可否收養他方子女之配偶？EX.甲有A子，A與B結婚，甲喪妻後與乙結婚，今甲死亡
乙收養B？ 實：X。§1073-1文義解釋，仍屬直系姻親。
ˇ 秀：ˇ。此時並無夫妻成為兄妹、姐弟之情形（管：類似甲乙各有一子一女，甲乙結婚，其子女亦得結婚）。
乙收養B後再收養A？X。會成為兄妹、姐弟，有違立法意指。
※ 養孫制度 實：ˇ。終收養時，只要收養與被收養人同意，祖孫關係存續。
ˇ 通：X。A.祖父母年紀大，教養子女困難，將來死去，子女亦缺保護。
B.傳宗接代關念與現今收養理念不符。
C.民法上並無養孫制度。
D.反而剝奪子女繼承機會 無法繼承本生父母：被收養即無繼承權
無法繼承祖父母：在有他一親等卑親屬
è擴大代位繼承事由：不限死亡及喪失繼承權。
擴§1140直系血親卑親屬存在時點：曾為卑親屬即可。
※女婿同時為養子 先結婚再收養：X。違反§1073-1直系姻親不得收養。
先收養再結婚：X。禁婚親，應先終止收養，方得結婚。（#32收養再以女妻之è將女抱男，實則招贅，非收養。）
夫妻須共同收養（§1074）
A.性質 一體收養說：1個收養契約。
個別收養說（通、實）：2個收養契約。
B.例外 夫妻一方收養他方子女。
夫妻一方不能為意思表示或生死不明逾3年。
※ §1074但之一方收養，效力是否及於他方？
肯定：保障子女利益（將來可繼承）è管：未必為利益，可能為扶養義務。
ˇ 否定：身分行不得代理、§1074但書兩款應作相同解釋。
※ 冒用他方名義共同收養，並經法院認可，其收養效力？
三人：被撤銷前有效，撤銷時，同時被撤銷。
ˇ 秀：身分行為不得代理，被冒名者不生收養效力，且可依§1079-5Ⅰ撤銷冒名者之收養。
同時被收養之禁止（§1077）：轉收養時，須先由終止收養，再由本生父母以法代身分另訂收養契約，而非由原養父母以法代身分訂立。
※ 夫妻可否共同被收養？ 肯定：無近親血統結合問題，日本法肯定。
ˇ 否定：夫妻兼兄弟姐妹，與禁止親屬結婚之法理不合。
先後被收養不可（§1073-1直系姻親），同時自當不行。
被收養人有配偶者，應得配偶同意
被收養人之本生父母尚生存者，須得本生父母同意（§1076-1）。
A.例外 父母對子女未盡保護教養義務或其他顯然不利子女之情事而拒絕同意。
事實上不為意思表示。
B.特色 強調本生父母之固有權益，獨立於親權之外。
子女成年或未成年均有適用。
未成人年被收養時之特別限制（§1076-2）
è被收養者未成年 未滿7歲：由法代代為及代受意思表示。
滿7歲：應得法代同意。
（3）法院認可：收養之生效要件。
一方拒絕向法院共同聲請時，不得訴請強制履行。
法院受理而尚未認可前，當事人可否撤回？X。法院認可乃以公權力介入監督是否有瑕疵，而非給予當事人考慮反悔之機會。
無效收養卻認可
有效說：公權人作用、保障第三人利益è法院依§40撤銷或當事人提確認無效。
ˇ 無效說：收養自始、當然、確定無效。 認可收養得抗告，無§40適用。
法院疏失，不應轉嫁當事人。
3、收養之無效與撤銷
（1）收養無效
事由：年齡差距、近親及輩分不相當、同時被收養、本生父母未同意、未滿7歲，未由法代代為或代受意思表示、未經法院認可、未立書面、無收養合意。
救濟：確認收養無效。è實：第三人提起，應以養父母及子女為共同被告，若一方已死亡，當事人不適格駁回。且收養之當事人既未於生前主張收養無效，為維持法秩序安定及避免舉證困難，自不容第三人提起。
（2）收養得撤銷
§1079-5
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原因 |
收養人未與配偶共同收養 |
被收養者未得配偶同意 |
滿7歲之未成年人被收養未得法代同意 |
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撤銷權人 |
收養人配偶 |
被收養人配偶 |
未成年人法代 |
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除斥期間 |
自知悉收養事實6 個內或自法院認可起1年內。 |
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行使方法 |
須以訴訟為之 |
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效力 |
1、無過失一方陷於生活困難，得請求相當金額。 2、類推婚姻撤銷，不溯及既往。 3、回復本姓及與本生父母之關係，但第三人取得權利，不受影響。 |
||
學者§1079-5乃例示，下列亦得撤銷
A.當事人或有同意權人受詐欺、脅迫。
B.關於當事人之性質有錯誤。
C.收養受監護人未得父母同意。
配偶共同收養，僅一方有得撤銷原因？秀 子女未成年：全部撤銷。
子女已成年：僅撤銷有瑕疵部分。
4、收養效力
（1）生效時點
舊法：無明文。通說認自認可之日向後生效。
新法：溯及至收養契約成立時生效（§1079-3）
è秀批：應為認可裁定確定時。例外：收養人於認可前死亡，方溯及契約成立時。
è避免期間被收養人之侵權行為，將由事實上無監督能人之收養人負連帶清償之責。
兒少法：未滿18歲，有試行收養，溯及共同生活時。
（2）養子女與養父母之關係（完全收養原則）
養子女地位與婚生子女同。
是否及於養子女之直血卑？（§1077Ⅳ）
未成年且未婚：ˇ。è破除未成年直血卑仍留由家長、祖父母扶養之習俗。
成年或已婚：認可前已同意ˇ。
養子女姓氏（§1078）
A.從收養者或維持。
B.夫妻共同收養，於收養登記前，以書面約定從養父、養母或維持。
（3）養子女與本生父母之關係
自然血親仍存在。
與本生父母權利義務關係暫時停止（§1077Ⅱ）（舊法：§1083反面推論）。
例外 先結婚後收養：夫妻一方收養他方子女（§1077Ⅱ但）（舊法：§1074但）。
先收養後結婚：收養者與本生父母結婚（§1077Ⅲ）（舊法：類§1074但）。
5、終止收養
（1）方式
合意終止（§1080）
A.終止合意＋書面。未成年應經法院認可。è登記非生效要件，僅證明方法。
B.未滿7歲，將來法代代理（通常為本生父母）。
C.滿7歲未成年，將來法代同意。
D.夫妻應共同終止收養。例外 一方不能為意思表示或生死不明逾3年。
一方於收養後死亡。
離婚。
E.夫妻一方單獨終止，效力不及於他方。
戴評：子女既不能歸宗，亦難以與他方共同生活，對子女不利è法院認可時應注意。
裁定終止（§1080-1）
A.養父母死亡，養子女得聲請法院許可終止（舊法限於「不能維持活而無謀生能力」）。
è戴評：不應限於「養父母死亡」，應擴及一方死亡、不能表意、生死不明等情形。
B.「養父母死亡」 通：養父母俱亡。
秀：一方死亡亦屬之。
判決終止（§1081）：他方、主管機關、利害關係人請求
對他方虐待或重大侮辱。
遺棄他方。
故意犯罪2年以上確定且無緩刑。
其他重大難以維持收養之事由。
（2）效力
請求相當金額（§1082）：收養終止而生活陷於困難者，得請求。但顯失公平得減輕或免除（舊法：限於判決終止，且請求方須無過失）。
回復本生關係（§1083）：自終止時起，回復本姓及其與本生父母、其親屬間權義。
（五）父母之權利義務
1、親權內容
（1）身分上 概括規定（§1084Ⅱ）：對未成人子女有保護教養義務。
具體規範 以父母之住所為住所（§1060）。
懲戒權（§1085）。
身分上同意及代理權。
對非行使親權人得提起返還子女之訴（強§128）。
（2）財產上
財產上法律行為之代理權（§1086）
A.父母為未成年子女之法定代理人。
B.利害相反時（EX.同為繼承人，而為協議分割），選任特別代理人。
è若此時代理提起訴訟，即無庸再選任訴訟上特別代理人。
C.非訟事件，不受當事人聲明拘束，法院職權決定適合人選。
D.違反§1086Ⅱ所代理之法律行為效力 無權代理說。
無效選：本條立法意旨與§106同，應解為無效。
財產上法律行為之同意權（§77以下）。
對未成人子女特有財產之管理、使用收益、處分
A.特有財產（§1087）：因繼承、贈與或其他無償取得。
B.父母共同管理（§1088Ⅰ）。
C.父母使用收益：（通）財產管理費è子女教育費è家用è報酬（秀批：不宜有報酬請求權，與基於人倫感情本質不符，本為父母義務，且無因管理亦無報酬請求權）。
非為子女利益不得處分（§1088Ⅱ但）
A.處分概念 狹義：限物權行為。
廣義：債權、物權行為。
ˇ 最廣義：事實上及法律上處分行為。
B.非為子女利益之處分效力 無效（實）
效力未定：無權代理、無權處分。
有效
王：無償X、有償ˇ（交易安全）。
ˇ 秀 債權行為：ˇ。
物權行為 第三人善意：ˇ。
第三人惡意：效力未定（§118Ⅰ）。
以子女名義代為保證 實：ˇ。
無效說。
秀：親權濫用è無權代理。
未成年子女非特有財產（勞力或有償取得）：子女自行管理、使用收益、處分，但仍受民總限制。
2、親權之行使
（1）原則：父母共同行使或負擔（§1089）。
（2）例外：一方不能行使，由他方。不能共同負擔，由有能力者負擔。重大權之行使意思不一致，得請求法院酌定（僅得為父母一方）。
（3）未成人任親權時，得否獨立行使
肯定：不問是否結婚、是否為法律行為，均有行使親權之能力。
ˇ 否定：若屬應得法代同意之法律行為，應其法代同意。
（4）分居親權行使準用離婚：分居達6個月以上。但有正當理由（EX.家暴命遷出住居）或另有規定（EX.§1090停止親權）不在此限。
（5）停止親權（§1090）
舊法：濫用親權è最近親屬或親屬會議糾正è糾正無效è法院宣告停止。
親法：濫用親權è法院依聲請（他方、子女、主管機關、社福機構）或職權宣告停止。
3、人工生殖
（1）甲夫乙妻，丙卵子與甲精子體外受精，由乙分娩A子，依人工生殖之目的及乙女意願，乙為A子法律上生母（類§1062Ⅰ），甲夫與A子受§1063婚生推定。
（2）丁之精子與乙之卵子體外受精，由乙分娩A子
母：乙（§1062）；父：甲（§1063Ⅰ婚生推定） 甲同意：不提婚生否認。
甲不同意：可提婚生否認。
（3）甲精子乙卵子體外受精，由丙分娩A子（代理孕母），丁為丙之夫。
丁：婚生否認；丙：母子關係否認è甲依§1065Ⅰ認領、乙類§1065Ⅰ。
（4）甲精子與丙卵子，丙分娩A子（候補孕母è不宜承認）。
A子推定為丙女（§1062Ⅰ）、丁男（§1063）之婚生子女。
丁提婚生否認è再由甲認領。
乙只能得丙同意而收養A子。
八、監護及扶養
（一）監護
1、未成年之監護
（1）無父母或父母均不能行使親權。但未成年已結婚者，不在此限（§1091）
è批：未成年結婚有行為能力，僅指財產上，兩願離婚時（身分行為），仍應有經法代同意之必要。
（2）分類
委託監護（§1092）：因特定事項於一定期限內，委託他人行使監護職務。
A.不可全權委任，僅限於事實上保護教養，身分行為代理、同意或代為及財產行為之代理、同意，仍應自行為。
B.父母不得據此免責，仍負§187。
C.受託監護人之地位 戴：複代理人。
ˇ 實、多：受任人è不宜使用「監護人」一語。
指定監護（§1093）：後死之父或母得以遺囑指定監護人。
è若父母同時死亡，遺囑指定之人不同？
依§1089聲請法院酌定：屬關於子女利益重大事項意思不一致。
依§1094定其法定監護
法定監護（§1094）：父母均不能行使或死亡而無指定監護。
A.同居之祖父母è同居之兄弟è不同居之祖父母。
B.未能依前項，聲請法院選任
聲請人：子女、四親等內親屬、檢察官、主管機關、利害關係人。
人選：三親等旁血尊、主管機關、社福機構、其他適當之人。
選任確定前之監護人：當地社福主管機關。
（3）監護人資格：非未成年或受監護宣告、輔助宣告、受破產宣告、失蹤人。不限一人。
（4）監護範圍
身分上：同父母。
財產上：財產上法律行為之代理權、財產上法律行為之同意權。
對受監護人財產上之監護：
A.開具清冊、完成必要行為。
B.監護事務之報告義務。
C.善良管理人注意義務。
D.財產使用收益處分 使用：ˇ。應為受監護人利益。
收益：X（§1101反推）。çè父母：ˇ。
處分：下二者須經法院許可，始生效
購置或處分不動產。
將居住之房地出租、供人使用或終止租賃。
管理：ˇ。
投資：X。
F.請求報酬。
G.不得受讓其財產。
（5）雙重監護：同時具備「未成年監護」與「監護宣告」è依監護宣告。
2、成年人之監護宣告
（1）原因：精神障礙或其他心智缺陷，致不能為或受意思表示，或不能辨識其效果。
（2）效力：應選定監護人、受監護人喪失行為能力。
（3）監護人人選
舊法：採法定順序主義。è依舊法產生之監護人不因新法施行，而應重新選任。
修法：就配偶、四親等內、1年內同居之親屬、主管機關、社福機構、其他適合之人。
è應優先考量受監護人之意見。
3、成年人之輔助宣告
（1）原因：精神障礙或其他心智缺陷，致其為或受意思表示，或辨識其效果之能力顯有不足。
（2）效力：§15-2事項應經輔助人同意。EX.和解、訟訴行為、重要財產處分、租賃。
（二）扶養
1、
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生活保持義務 |
生活扶助義務 |
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對象 |
父母、配偶、未成人子女 |
其他親屬 |
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範圍 |
全部需求 |
生活上不可獲缺 |
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程度 |
維持受扶養者身分相當之需要 |
維持必要生活程度 |
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扶養者能力 |
必須犠牲自己扶養他人 |
行有餘力，方為扶助 |
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要件限制 |
不能維持生活 |
不能維持生活＋無謀生能力 |
2、配偶受扶養依據及要件？
戴：僅須有婚姻關，不受§1117Ⅰ不能維持生活且無謀生能力為必要。
è優先適用夫妻財產制中家庭生活費之負擔。
秀：仍受§1117Ⅰ之限制。扶養制度與夫妻財產制無關。
ˇ 通、實：僅須不能維持生活。§1116-1配偶之受扶養順位與直血尊同，要件自應相同。
3、未成年子女受扶養依據及要件？
戴、實：§1084Ⅱè§1089。不受§1117之限制。（§1114僅適用成年子女）
ˇ 秀：§1114。扶養義務與親權不同，成年未成年均可。受§1117之限制。
4、
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親權（保護教養） |
扶養義務（經濟給付） |
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因行使親權而發生 |
因父母子女關係而發生 |
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父母對子女的單方權利義務 |
父母子女間的雙方義務 |
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因子女成年而消滅 |
不會消滅 |
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可能因婚姻解消而消滅 |
不會消滅（§1116-2） |
5、§1116Ⅰ「直血卑」 秀：成年、未成年均包括。
ˇ 戴：限成年子女，若為未成年子女，應為第一順位。
6、甲有乙配偶、丙父、A（成年）B（未成年）二子，其請求甲扶養之順位？
秀：乙丙＞AB
ˇ 戴：乙丙B＞A。乙丙B間之順位 實：比例平均供給。
黃：未成熟子女＞尊親屬＞配偶。
九、遺產繼承人
（一）繼承權之發生
1、 繼承開始前之繼承權：期待權。
繼承開始後之繼承權：具體權利、物權、身分權、一身專屬不得為處分標的。
2、繼承權發生之合法要件
（1）被繼承人死亡：當然繼承主義、毋庸另為表示或知悉，亦不因被侵害而影響。
（2）有繼承能力 自然人：本國人、外國人ˇ。但部分財產不能繼承，EX.農地、林地。
法人：X。但可受遺贈。
（3）位居繼承順位。
（4）符合同時存在原則：繼承人須為繼承開始時尚生存之人。
例外：胎兒（§7）。
A.須被繼承人死亡前已受胎。
B.致胎兒於死構成§1145Ⅰ。
同時死亡（§11）：不具備同時存在，彼此間不生相互繼承。
（5）絕對當然失權事由：無須被繼承人表示，亦不得因事後宥恕而恢復。
è故意致被繼承人或應繼承人於死或雖未致死因而受刑之宣告（§1145Ⅰ）
有致死之故意
A.若殺害時，尚無繼承人身分，之後方取得，不影響繼承權。EX.殺害應繼承人後，與被繼承人結婚。
B.不限於殺人罪，EX.墮胎行為ˇ。
對被被繼承人或應繼承人為之：指順序在前或同一順序之繼承人。包含代位繼承人。
已受刑之宣告：指已確定。
A.是否須待刑之宣告始喪失繼承權？
通、秀：ˇ。文義解釋。
ˇ 戴：X。如先許其繼承，日後宣判反而須再重新分配遺產，對他繼承人不公，且法律關係複雜。
B.宣告緩刑是否喪失繼承權？
秀：X。刑之告因緩刑期滿而失其效力。
ˇ 戴：ˇ。緩刑乃刑事政策，並未否定犯罪成立。（管：緩刑可長達5年，且緩刑可能遭撤銷，致使繼承律關係懸而未決）
傷害被繼承人致死 文義上：X。
但立法論上：ˇ。因其已無法「表示失權」。
（6）相對當然失權事由：無須被繼承人表示，但得因事後宥恕而回復。
è 對「遺囑行為」之不正行為（§1145Ⅰ）。
對「遺囑本身」之不正行為（§1145Ⅰ）。
以遺囑合法生效為前提。
「關於繼承」：限於與繼承之財產或主體關聯事項。EX.指定監護人、遺產管理人X。
宥恕雖不限積極行為，但仍須依客觀情事可明確推定。
若偽變遺囑符合遺囑人真意è不失權。EX.補填年月日。
（7）表示失權事由：須被繼承人表示不得繼承後，喪失繼承權。且得因事後宥恕而回復。
è對被繼承人有重大虐待或侮辱情事，經被繼承人表示不得繼承（§1045Ⅰ）。
對被繼承人有重大虐待或侮辱情事。
經被繼承人表示不得繼承
A.未明示，但訴請裁判離婚：ˇ。消滅配偶關係，即無繼承權，故提起訴訟即隱含剝奪繼承權之意。
B.以遺囑表示不得繼承，而遺囑無效
戴、通：繼承權不喪失，表示失權之行為失效。
ˇ 秀：繼承權喪失。因為表示失權行為為不要式，而無效遺囑仍可視為證據文書，得證明被繼承人有失權表示。
無被繼承人之宥恕：法無明文，但解釋上應肯定。EX.事後仍指定其應繼分即屬宥恕。
3、繼承權喪失之效力
時 失權事由發生於繼承開始前：發生時點。
失權事由發生於繼承開始後：溯及繼承開始時。E.死後竄改遺囑。
人：EX.§1145Ⅰ解題時應注意所殺害者，為被繼承人、同順序之應繼承人或先順序之應繼承人。
（二）繼承之主體
1、當然繼承人：配偶（繼承開始時）（§1144）。
2、血親繼承人（§1138）：直血卑（親等近優先）＞父母＞兄弟姐妹＞祖父母。
3、代位繼承人（§1140）：第一順序之繼承人，於繼承開始前死亡或喪失繼承權，由其直血卑代位繼承其應繼分。
（1）性質 代位權說：代位繼承地位。
ˇ 固有權說：代位應繼分。因為依§1138本為繼承人，僅因§1139阻斷其繼承順序。
拋棄或喪失對被代位人之繼承權，有無代位繼承權：代X；固ˇ。
被代位人與被繼承人同時死亡：代X；固ˇ。
繼承權喪失後，始出生或收養之子女：代X；固ˇ。
※被代位人全部於繼承開始前死亡或喪失繼承權 本位繼承說（戴）：§1138。
代位繼承說（秀）：§1140。
（2）要件
被繼承人之親等近之直血卑死亡或喪失繼承權。
A.被代位人與被繼承人同時死亡：仍有代位權（固有權說）。
B.被代位人拋棄繼承或終止收養è不生§1140。
被代位人為被繼承人之直血卑。
代位繼承人為被代位人之直血卑。
代位繼承人對被繼承人無§1145（固有權說）çè對被代位人有§1145則不影響。
（3）效力：固有權、直接繼承，但其應繼分應依被代位人原有之應繼分定之。
（三）繼承之內容
1、應繼分：共同繼承時，各繼承人對繼承財產得繼承之比例。
2、應繼分之決定方式
（1）指定應繼分：以遺囑為之，不得侵害特留分。
（2）法定應繼分（§1144） 配偶與直血卑：平分
配偶與父母或兄弟姐妹：配偶1/2。
配偶與祖父母：配偶2/3。
3、無權代理
（1）無權代理人繼承本人 繼承人承認：ˇ。
繼承人拒絕：X。è§110。
（2）本人繼承無權代理人：本人之拒絕承認不受影響，但相對人可主張§110。
4、無權處分
（1）無權處分人繼承本人：§118Ⅱ處分有效。
（2）本人繼承無權處分人 實：ˇ。類§118Ⅱ。
秀 本人承認：ˇ。
本人拒絕：X。但因繼承而負擔§118Ⅰ之損賠。
（四）繼承權之侵害
1、繼承回復請求權：非真正繼承人或排除其他共同繼承人之真正繼承人，現實占有遺產以合法繼承人地位行使遺產上權利，繼承權被侵害人得請求回復之制度。
（1）目的：概括回復被侵害遺產。減輕真正繼承人之舉證責任，只要證明其為真正繼承人及遺產為表見繼承人所占。
（2）權利性質 形成權說。è批：不因占有而喪失繼承人地位。
請求權集合權說。è批：使§1146＝§767，無另設短期時效必要。
ˇ 請求權之獨立權說：請求繼承標的之回復。
（3）訴訟性質 形成之訴
確認（繼承人資格）＋給付（繼承標的）：實、戴
ˇ 給付之訴（秀）：是否須列舉遺產內容？ˇ。無法知悉時è民訴§245保留給付範圍。即同時提起表見繼承人報告、計算遺產之訴＋請求返還遺產標的
（3）請求對象：表見繼承人。
排除真正繼承人之地位：非繼承人而以繼承人自居或排除他共同繼承人之真正繼承人。
A.不排除真正繼承人地位之第三人：§767。
B.不排除真正繼承人地位之真正繼承人：§1164請求分割遺產。
現實占有遺產或行使遺產上權利。
（4）若表見繼承人已占有遺產中之動產逾5年，可否主張§768取得時效？
戴：X。取得時效之開始，自§1146罹於時效後開始計算。
ˇ 秀：ˇ。§1146與§768本質上屬各自獨立之規範。
（5）§1146與§767
可主張§1146下，可否再主張§767？
法條競合說（戴）：X。§1146乃特別規定。
ˇ 請求權競合說（秀、通）：ˇ。#437理由書：繼承回復請求權與個別物上返還請求權，係屬真正繼承人分別獨立而併存之權利。
若§1146已罹於消滅時效（2或10年），可否再主張§767（15年）？
請求權競合說 相互影響說：X。
ˇ 自由競合說：ˇ。（#437協同意見書）
|
|
§1146 |
§767 |
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權利要件 |
表見繼承人排除真正繼承人地位 表見繼承人現實占有遺產 |
請求權人為所有權人 相對人為無權占有 |
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舉證責任 |
僅需證明其繼承人身分 |
證明上述要件 |
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返還範圍 |
一律返還遺產及孳息 |
善（§954）：原物 惡（§958）：原物及孳息 |
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消滅時效 |
2或10年 |
15年，且已登記之不動產X。 |
（6）時效
§1146Ⅱ「10年」之性質 除斥期間
ˇ 消滅時效 通：時效過後，仍可主張，僅相對人得抗辯。
ˇ 秀：時效過後，§1146歸於消滅。
繼承權是否因§1146時效完成而消滅？
通：X。
ˇ 秀：ˇ。當然消滅說（40台上730）、抗辯消滅說（院解字3997）。
è基於公平正義：若不消滅可能造成無法主張§1146，卻仍須承擔遺產債務。
表現繼承人是否因§1146時效完成，而取得繼承權？
實：ˇ。當然消滅說（40台上730）、抗辯消滅說（院解字3997）。
ˇ 通、秀：X。繼承權乃一身專屬之權利。
2、繼承權受侵害之時點
（1）53台上592例 繼承開始時，已侵害è§1146。
（錯誤見解） 繼承開始後，始侵害èX（繼承人已取得權利）。
（2）#437：繼承開始時或後，被他人否認繼承資格，並排除其占有、管理、處分。
十、遺產之繼承
（一）繼承之效力
1、遺產酌給請求權（§1149）：被繼承人生前繼續扶養之人，應由親屬會議，依其所受扶養程度及其他關係，酌給遺產。EX.妾、重婚無效之配偶。
（1）要件：
被繼承人生前繼續扶養之人。
被繼承人未為相當之遺贈çè已有相當遺贈X（但順位應與遺產酌給同）。
權利人不能維持生活而無謀生能力。
（2）方法：向親屬會議請求（若繼承人與受酌給人達成協議即不必）è不服向法院請求。
（3）效力：
不得超過任何繼承人實際分得財產。
受酌權係遺產債務，繼承人以遺產為限度酌給之。
受給順序：在繼承債權人之後，受遺贈人之前。
遺產總額 須扣除：繼承債務。
無須扣除：遺產酌給債務、遺贈債務。
2、共同繼承：公同共有主義（合夥、夫妻共同財產制、繼承、祭祀公業）。
（1）繼承債權：類民§293Ⅰ不可分之債è類似必要。
（2）繼承債務：§1153Ⅰ繼承人負連帶責任（分割起5年內）
遺產分割前 依公同共有關係請求：固有必要。
依連帶債務請求：類似必要或普通共同（民訴爭議）。
遺產分割後 5年內：連帶債務è類似必要或普通共同。
5內後：依繼承比例負擔（無連帶或公同共有）è普通共同。
3、概括繼承有限責任：繼承人對被繼承人之債務，以所得遺產為限，負清償責任（§1148Ⅱ）。
（1）繼承人主動以固有財產清償è不得請求返還，仍為概括繼承。
（2）視為遺產（§1048-1）：繼承人在繼承開始前2年內，從被繼承人所受贈與之財產。
僅將該受贈物之價值抽象加計為遺產，而非要求實質返還。
係為被繼承人之債權人所設，除非同時構成特種贈與，否則與應繼承財產無關。
學批：
A.可能造成「物的有限責任」之例外。
B.似得以拋棄繼承加以規避。
C.不可歸責於繼承人之事由而滅失，是否仍應加計？
D.已登記為繼承人所有之不動產，如欲強制執行
變更為全體繼承人公同共有後始能拍賣。
ˇ 逕為拍賣。（管：僅加計用以清償債務，非成為繼承財產è有剩應返還登記所有權人）
EX.遺產400萬，有AB二子，生前2年內贈與A繼承人600萬，今債務1000萬。
通、秀：連帶責任。另一繼承人B須先以自己固有財產連帶承擔不足之600萬債務。è有違修法後，採概括繼承有限責任之立法意旨。
ˇ 戴：額外受贈人須先以自己固有財產負清償責任。
（3）遺產清算程序
開具遺產清冊，陳報法院：未陳報，非當然喪失有限責任之利益。僅可能負有損賠責任。
踐行搜索債權人之公示催告：催告期間不得清償債務，包括強制執行。
違反清算程序之賠償責任（§1161Ⅰ）。
不當受領人之返還義務（§1161Ⅱ）：不當受領人返還後，可否對繼承人求償？ˇ。因為繼承人給付不當受領人時，實含有拋棄限定責任之意思。
（4）未進行遺產清算程序之效果
未開具清冊陳報法院：仍應以遺產比例清償債務（§1162-1Ⅰ）。
違反§1162-1之效果：
A.繼承人就本得受償部分，不以遺產為限，負連帶責任（例外：繼承人為無行為或限制行為）（§1162-2Ⅱ）。è學批：應刪。已有下列損賠請求權，且與開具清冊陳報法院之程序相較，特別排除無行為或限制行為能力人，卻無正當理由。
B.損賠、不當受領人（受損之人得請求、繼承人不得請求）（§1162-2Ⅲ、Ⅳ、Ⅴ）
（5）限定責任利益之喪失（§1163）
事由：A.隱匿財產情節重大：被繼承人生前隱匿不屬之。
B.遺產清冊為虛偽記載情節重大：一人為之，僅該人喪失。法代為之，自負損賠。
C.意圖詐害債權人權利而處分遺產：包含事實上及法律上處分，不問處分是否有效è未成年繼承人所為，縱未得法代同意，仍喪失有限責任利益。
拋棄繼承後，有§1163之行為 拋棄無效說。
ˇ 拋棄有效說：不影響其他繼承人已取得之繼承權。
區分說 對其不利時：喪失繼承利益。
對其仍有利益時：喪失繼承權。
繼承人主張有限責任，法院方得為保留判決，未主張，法院不得為之，且受既判決遮斷。
保留判決仍對繼承人固有財產執行：聲明異議說、第三人異議說、債務人異議說。
4、繼承修溯及適用問題（依時程稱原法、舊法、新法）
（1）繼承發生在97.1.4前
若依原法尚未逾得拋棄或限定之時點，可依舊法為抛棄、限定。
未於法定時間內為拋棄、限定之效果
限制或無行為：顯失公平時，得向法院主張負有限責任。
完全行為 保證債務：顯失公平時，得向法院主張負有限責任。
其他：不可歸責於已或未同居共財致無法知悉債務存在＋顯失公平，得向法院主張負有限責任。
（2）繼承發生在97.1.4~98.6.12間
拋棄或限定應於知悉起3個月內為之。
未於法定時間內為拋棄、限定之效果
限制或無行為：負有限責任。
完全行為 保證債務 繼承開始後所生：負有限責任。
繼承開始前所生：顯失公平時，得向法院主張負有限責任。
其他：不可歸責於已或未同居共財致無法知悉債務存在＋顯失公平，得向法院主張負有限責任。
3、遺產分割
（1）分割請求權 原則：隨時（§1164）。
限制：不分割之特約、不分割之遺囑（§1165Ⅱ）è超過10年部分無效。
（2）分割方法
依被繼承人遺囑、協議分割（須在繼承開始後）、裁判分割。
胎兒應繼分之保留（§1166）：未保留，無效（例外：死產）è由胎兒之母請求重新分割（母同為繼承人時，依§1086Ⅱ選任特別代理人）
（3）扣還：繼承人對被繼承人負有債務，由該繼承人之應繼分內扣還（§1172）。
è應繼分不足時，應再返還，且不因拋棄繼承而免負返還義務。
（4）分割效力
創設移轉。
相互擔保（§1168） 解約：X。
減價：原物分配時無。
損賠：ˇ。但不受§360要件（保證品質或故意不告知）限制。
連帶責任（§1153）。
（二）歸扣
1、意義：繼承人於繼承開始前，因結婚、分居、營業，已從被繼承人受有財產之贈與，為求公平，將所受贈之部分充當遺產計算（§1173）。
2、立法目的：特種贈與實屬「應繼分之前付」。
3、要件
（1）有歸扣義務人
拋棄繼承人 通、實：已非繼承人，不必歸扣，亦無使特種贈與失效之規定。
ˇ 秀：雖不必歸扣（已非繼承人），但仍負返還責任（不當得利）。
喪失繼承權人 三人：有直血卑時（可代位繼承），須歸扣。
ˇ 秀：雖不必歸扣（已非繼承人），但仍負返還責任（不當得利）。
被代位人受贈，代位繼承人：ˇ。乃代位其應繼分。
代位繼承人受贈 戴：ˇ。
ˇ 秀 受贈時非代位繼承人：X。
受贈時是代位繼承人：ˇ。
（2）有歸扣權利人：其他共同繼承人。
（3）歸扣標的：生前特種贈與。
遺贈：X。
死因贈與 通：ˇ。生前贈與之意思。
ˇ 秀：X。繼承開始後，才能交付，並非應繼分之前付。
標的物已滅失 通：ˇ。採充當計算主義。
ˇ 秀：因不可抗力而滅失時（繼承人無期待利益），不負歸扣義務。
（4）無歸扣免除之意思表示
免除歸扣得否以遺囑為之 通：ˇ。尊重被繼承人意見。
ˇ 秀：X。條文明定贈與時。
免除歸扣侵害特留分 歸扣但不扣減說
歸扣亦須扣減說
ˇ 不歸扣亦不扣減說：死後行為始有侵害特留分之問題。
4、方法：充當計算主義。
5、效力
（1）贈與金額＞應繼分價額。EX.甲死24萬。乙受特贈6萬、丙受特贈21萬、丁無。
通：不必返還。如何分配？丙已超出其應繼分，擬制不存在。甲丁分30萬è乙再拿9萬、丁拿15萬。
ˇ 秀：須返還。充當計算主義僅避免現物返還之不便，而非不必返還價額。
（2）特種贈與侵害特留分，應否扣減？ 三人：ˇ。
戴：X。非留分扣減標的。
ˇ 秀：特種贈與本應返還，故無侵害特留分問題。
（三）繼承之類型
1、單純承認繼承：繼承人積極對外表示無限承繼被繼承人財產上一切權義。
（1）無相對人之單獨意思表示、不要式行為。
（2）單純承認後，縱未逾限定或拋棄繼承期間，為保護債權人利益，亦不得再為限定或拋棄。
（3）受詐欺脅迫可否撤銷（戴） 未逾拋棄繼承期間：ˇ。
已逾拋棄繼承期間：X。無撤銷實益。
2、拋棄繼承：繼承開始後，繼承人表示不欲繼承。
（1）無相對人之單獨行為。若受詐欺脅迫，可撤銷，但應踐行拋棄之程序。
（2）要件
繼承開始後：繼承開始前，預為拋棄，不生效力。
有繼承權之人：胎兒由法代代理之è身分行為不得代理之例外。
知悉其得為繼承時起3個月內：無行為能力，以法代知悉起算。
以書面向法院為之：
A.書面通知其他繼承人，僅為訓示規定，非生效要件。
B.被繼承人住所地法院管轄，向無管轄法院為之，不生效力。
不得附條件、期限。
未單純承認繼承前。
一部拋棄不生效力。
（3）效力
溯及繼承開始時生效。
第一順位繼承人其親等近者均拋棄時，由次親等之直血卑繼承è本位繼承，而非代位。
指定應繼分拋棄：依法定應繼分比例分配。
（4）拋棄繼承可否為§244之客觀？通說採否定。
所拋棄者乃繼承人身分，而非僅是遺產。
拋棄時無庸知悉遺產內容。
拋棄溯及，自始不為繼承人，本無既得權利。
拋棄未必為無償或有償。
3、無人繼承：歸屬國庫è歸屬時點：清償債權、交付遺贈物後。與搜索繼承人或債權人陳報債權之時間無涉，不因上開期間屆滿，即當然歸屬國庫。
十一、遺囑
（一）遺囑
1、意義：被繼承人為使其最後意思，於死後發生法律效力，而依法定方式所為之無相對人單獨行為。
2、遺囑能力：滿16歲，非無行為能力人。
3、遺囑自由原則：不違反特留分範圍內，得以遺囑自由處分遺產。
4、方式：（1）自書。（2）公證。（3）密封。（4）代筆。（5）口授。
5、遺囑撤回
（1）明示：得隨時以遺囑方式撤回（§1219）。
（2）法定
前後遺囑牴觸部分，前遺囑視為撤回（§1220）。è若遺囑記載同一日期，無法判斷先後，均有效，但共受該權利。EX.分別遺贈A錶予甲乙，甲乙共有該A錶。
遺囑人行為與遺囑相牴觸，遺囑視為撤回（§1221）。
A.行為有遺囑人親自為之。。
B.是否須參酌遺囑人主觀意思：肯（通）否（秀）二說。
C.該行為有效：EX.未成人遺囑將A錶送母親，後改送女友è若法代不同意無效，則遺囑仍有效。
D.已生效之遺囑無從撤回，已撤回之遺囑無事後復效。
（3）共同遺囑：X。違反遺囑撤回自由。例外：單純共同遺囑（內容獨立，僅同一書面）。
6、遺囑執行地位（§1215Ⅱ）：視為繼承人之代理
被繼承人之代理è批：已死亡無從代理。
繼承人之代理è批：主觀上非為繼承人，且以自己名義，甚至有利害衝突。
ˇ 非代理人：僅代理效果之擬制。
（二）遺贈
1、意義：以遺囑表示，將財產無償給予受贈人之單獨行為，不須受遺贈人之允受即成立。
2、附負擔之遺贈：受遺贈人若承認遺贈，確定負履行負擔之義務，但責任以所受利益為限。
3、遺贈之物上代位權：須遺囑人生前未行使該請求權，若行使，遺贈無效。
4、遺贈生效要件
（1）遺囑有效。
（2）遺贈發生效力時，受遺贈人尚生存。
（3）遺贈財產於遺囑人死亡時屬遺產。
（4）受遺贈人未喪失遺贈權。
（5）不得違反特留分規定。
5、效力：僅有債權效力。
6、附負擔遺贈之拋棄
（1）負擔是否消滅 通：X。由繼承人負擔。
ˇ 秀：ˇ。可見負擔過重。
（2）受遺贈人之債權人可否撤銷：X。債務人人格自由（實）。
（三）死因贈與
1、意義：因贈與人死亡而發生效力之贈與（附停止條件之贈與）
2、效力 多：性質許可範圍內，類推遺贈。
ˇ 秀：回歸民法贈與規定。
3、
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遺贈 |
死因贈與 |
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相同點 |
（1）死後處分行為。（2）無償給予他人財產上利益。 |
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本質 |
單獨行為 |
契約 |
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能力 |
遺囑能力 |
完全行為能力 |
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方式 |
要式，以遺囑為之 |
不要式 |
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效力 |
死亡時生效乃因法律規定 |
基於當事約定 |
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得附停止條件 |
本質上即附有停止條件 |
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受遺贈人於遺囑生效時尚生存 |
受贈人之繼承人仍得繼承，不當然無效 |
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遺贈物不屬遺產è無效 |
受贈物不屬遺產è有效，債務不履行 |
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是否享有 |
受贈人得拋棄或承認 |
契約成立時即成立生效 |
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執行 |
有遺囑執行問題 |
X |
（四）特留分
1、意義：被繼承人必須遺留遺產中之一定比例於其繼承人。
2、拋棄特留分
（1）須向扣減義務人以意思表示為之。
（2）明知侵害特留分，仍給付遺贈è視為拋棄特留分。
（3）一人拋棄對他人不生影響。
3、比例（§1223） 直血卑、父母、配偶：應繼分之1/2。
兄弟姐妹、祖父母：應繼分之1/3。
4、特留分扣減權（§1225）
（1）性質：物權的形成權è依權利人一方之意思，而使侵害特留分行為失效（最保護繼承人）。
未交付：繼承人可拒絕交付（因為遺贈已無效）。
已交付：§767
（2）扣減標的（死後處分行為）
遺贈ˇ（§1225）。生前贈與X。生前特種贈與 通、實：X。
秀：ˇ（不扣減應返還）。
死因贈與ˇ（類§1187）。指定應繼分ˇ（類§1225）。
（3）消滅：拋棄、時效（類§93或§1146Ⅱ）、拋棄繼承。
※ 遺產分配之解題步驟
1、遺產總額（淨值）
（1）清償債務 生前所負債務：應扣除。
死後所負債務 繼承費用（喪葬費）：ˇ。
遺贈、遺產酌給：X。
（2）收取債權（§1172）。
（3）§1173特種贈與應計入。
2、分配：先保留特留分予繼承人è遺產酌給è遺贈è仍有剩餘再依應繼分比例分配。
前後婚均有效，僅非重婚之一方得依§1052Ⅰ訴請離婚（因為此時前婚未必有感情破綻）。
合法重婚之配偶è合一配偶應繼分（均分原配偶應得之應繼分）。
çè均死亡或喪失繼承權 戴：本位繼承。
ˇ 秀：代位繼承。
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